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劉磊:中國土地制度的憲法解釋:問題、爭議及權衡

[摘要] 近年來,中國土地制度引發諸多爭論,集中體現為對憲法第十條的不同解釋。許多學者試圖“回到憲法”,通過對土地條款的規范憲法學解釋來彌合分歧。然而,從基本權利理論出發的規范憲法學解釋方案并未能消弭分歧。這一爭論的實質是土地增值收益分配,不同學者在此問題上持有不同的利益關懷。土地增值收益分配與中國憲制緊密相聯,現有土地制度對于處理國家與民眾關系、不同利益群體之間關系、中央與地方關系具有重要意義。因此,要以慎言違憲的態度對待憲法確立的土地制度基本架構。對于決策層而言,需要注意土地制度的變動,特別是土地增值收益分配機制的調整與中國城市化所處階段相匹適,審慎權衡此種變動所帶來的一系列影響。

一、引言:中國土地制度的憲法解釋之爭

改革開放以來,中國的城市化不斷推進,取得了舉世矚目的成就,但是也引發不少問題。在對諸多問題的討論中,圍繞土地制度的爭論尤為突出,而如何凝聚在這一問題上的共識,成為全面深化改革的重要議題。中國現行憲法(以下稱“八二憲法”)誕生于改革開放之初,此后,許多重大問題會被上升到憲法層面討論。為了消弭分歧、凝聚共識,不少學者將土地制度改革問題置于憲法的層面討論,尤其是憲法第十條確立的城市國有土地和農村集體土地二元劃分的基本格局。在全面依法治國的背景下,決策層更加重視樹立和維護憲法權威。在這種情況下,圍繞“八二憲法”土地條款的討論和解釋就顯得尤為重要。正如有憲法學家所認為的那樣:“如何理解1982年憲法第十條不只是一個普通的文本解釋問題,還直接關系到中國社會的和諧穩定與可持續發展。”[1]為了適應改革的需要,“八二憲法”土地條款先后于1988年、2004年歷經兩次修改。實際上,對許多研究者來說,也并不是簡單地回到憲法文本中探尋制憲者意圖或憲法條文原初含義[2]抑或字面意涵,而是訴諸憲法的權威地位,通過一定的解釋方法,對憲法土地條款作出能夠取得普遍認可的解釋方案,從而推動土地制度的完善。

在這場討論中,不少學者通過規范憲法學(或憲法教義學、憲法釋義學[3])進路解釋憲法。規范憲法學強調“依據憲法進行法律的而非政治的、價值的論證”[4],通過憲法解釋,盡可能以技術化的方式為爭議問題提供憲法判斷的規范前提,在既有成文憲法框架內限定各種利益紛爭。不過,到目前為止,在憲法土地條款上的規范憲法學解釋并未達成普遍的共識,不同論者在此問題上依然存在諸多分歧。如果說改革的深入推進需要憲法共識,那么,為何在普遍訴諸憲法的情況下還缺乏憲法共識?不同論者的分歧究竟是什么?這些分歧是否以及在多大程度上可以通過憲法解釋予以紓解?這些是本文所要回答的問題。文章的分析表明,土地制度上的分歧很難通過憲法層面的規范解釋來消除,不同主張的存在反映出的深層問題是對土地增值收益分配以及中國憲制有著不同的認識和期待,對中國將走怎樣的城市化道路存在分歧。在這種情況下,對現行土地制度要以“慎言違憲”的態度來對待,這樣有助于保持中國憲制的穩定,保障國家合理平衡多重主體之間復雜利益關系的戰略性調節能力。

 

二、土地制度的規范憲法學解釋方案

目前在土地制度問題上,規范憲法學解釋占據話語譜系的主導地位。規范憲法學解釋者希望通過這種學術努力達成憲法解釋的共識,為所期待的土地制度改革提供憲法層面的規范依據和理論支撐。

(一)主要論證邏輯

有經濟學家從是否違憲的層面提出“征地悖論”一說。[5]這一論斷的提出在一定程度上推動了許多研究者對“八二憲法”土地條款進行討論。在此問題上,不少學者將憲法第三十三條第三款“國家尊重和保障人權”作為論證的邏輯起點。這與規范憲法學解釋者所持的基本預設存在密切的聯系。規范憲法學解釋者以社會契約論作為理論基點構建政治秩序的正當性,認為現代憲政的出發點在于:人們自愿簽訂社會契約,建立主權國家,將個人權利讓渡一部分給國家,是為了更好地保障每個人的基本權利和自由。而反映社會契約精神的根本性法律文件?憲法?的目的和本質在于保護個人基本權利不受國家侵害,憲法的具體條款要從屬于此。[6]

規范憲法學解釋有兩個基本觀點:一是城市國有土地和農村集體土地均屬于私法意義上的財產,應當平等保護;二是城鄉二元土地性質劃分以及以此為基礎形成的禁止集體建設用地入市、國家壟斷土地一級市場的土地財政模式,違背了平等保護財產權利的憲法要求,有違憲之嫌。按照此種進路,許多學者強調要“賦予農民更大的財產權利”。這主要體現在農村集體土地入市和征地兩個方面。在農村集體土地入市問題上,一是應當放開對小產權房的管制,賦予其合法性,二是允許農村集體建設用地不經征收即可進入與城市建設用地同樣的市場。農民在符合規劃的前提下可以自主建設或者與開發投資者合作,這樣有助于農民自主實現城市化,而現有制度卻排斥了農民自主實現城市化的可能性。就征地問題而言,主要有三點主張:一是要嚴格區分公益性用地和經營性用地,公益性用地可以征收,但經營性用地應由用地主體與農民直接談判、交易;二是應按照城市國有土地相同的市場價格給被征地農民補償;三是土地增值收益的一次分配應通過市場機制直接由被征地農民享有,二次分配再由國家通過稅收機制將部分土地增值收益返還社會。

(二)具體解釋方案

1、對農村集體土地入市問題的解釋

這一問題集中體現為對憲法第十條第一款的解釋。對此,以下幾種觀點具有代表性。一是可以所有權說。有學者認為憲法第十條第一款是授權性規范應被解釋為城市的土地可以屬于國家所有,也可以不屬于國家所有,城市可以建在國有土地上,也可以建在非國有土地上。[7]二是主權所有說。這種主張認為這一款只是主權意義上或者行政管理意義上的“所有”,而非財產權意義上的“所有”,政府缺乏因土地所有權而獲得土地增值收益的理由。[8]三是比例原則說。從合憲性分析的角度來看,由土地所有中衍生的集體財產利益包括附著于土地的一切財產利益,這同樣包括因土地開發而產生的土地增值部分,而嚴格限制集體土地開發和使用權轉讓違反了比例原則中的“過度禁止”原則。[9]四是確認過去事實說。有的學者認為,這一款只是對當時背景下的城市土地國有現狀的確認,不具有面向未來的規范效力,不能據此將那些在改革開放后因城市化而“入城”的集體土地轉變為國有土地。有學者進一步認為,這一規定是特定歷史時期的產物,隨著社會的發展應當取消,要刪除“城市的土地屬于國家所有”的規定。[10]盡管上述幾種方案的具體解釋進路不同,卻有著共同的關切點和解釋目的,即將憲法條款解釋為并未限定城市建設只能在國有土地上開展,從而為破除國家壟斷土地一級市場、允許在農村集體土地上開展城市建設提供憲法規范層面的依據。

2、對征地問題的解釋

憲法第十條第三款規定“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”。對這一款的解釋,關鍵在于對“公共利益”的認識。對此,許多學者依循區分公益性用地與經營性用地的思路進行規范解釋,試圖將征地范圍限定在“公共利益”的范疇中。例如,有學者認為,如果不是基于公共利益的需要,國家不得將非國有土地征收為國家所有,而是應當依照憲法第十條第二款以及第十三條的規定,在尊重非國有土地產權的基礎上,通過平等談判協商來購買相應的土地;公民、法人或者其他組織如果需要使用土地,也應當通過平等協商來購買相應的土地。[11]至于何為“公共利益”,一般認為學校、醫院、公園、道路和其他基礎設施等公益性建設體現公共利益,而工廠、商業樓盤等經營性開發則不應被視為是為了公共利益。

在征地補償問題上,許多持規范憲法學解釋進路的學者認為憲法規定的征收補償應該是體現被征收土地市場價格的“公平補償”。例如,有學者認為2004年通過的憲法修正案第二十二條和二十四條有關“公民的合法的私有財產不受侵犯”“國家尊重和保護人權”的規定蘊含了征收主體在征收土地時必須履行“公平補償”的要求,按照市場價格補償被征收人是最佳的“公平補償”方式,因為“‘市場價格’是當事人在同意進行交易的前提下,通過討價還價、談判協商和互相妥協而形成的價格”[12],“如果只允許國有土地存在市場價,不允許集體土地有市場價,那就沒有堅持物權的法律上平等保護原則”[13]。按照物權平等保護原則,城市土地的國家所有權與農村土地的集體所有權作為兩種“所有權”應當受到平等保護。

與征地補償緊密相關的是土地增值收益分配。持市場價格補償論的學者普遍認為土地增值收益的一次分配應通過市場機制直接由被征地農民享有,二次分配再由國家通過稅收機制將部分土地增值收益返還社會。在有的學者看來,“充分民主討論后確定的稅制不僅具有民主正當性,與發展權國有化模式相比,其對公民權利的侵害最小”。[14]在此意義上,一些學者賦予市場機制以規范意涵。這種規范意涵是建立在市場/國家二元劃分的理論預設之上,認為市場蘊含著民主、公平與自由的價值追求,通過市場機制實現的利益分配格局最具有正當性;國家權力的實施則帶有強制性甚至是壓制性,往往會產生負面效應。然而,這種規范意涵是否以及在多大程度上成立,依然需要接受現實經驗的檢驗。[15]

 

三、對規范憲法學解釋方案的審視

持規范憲法學進路的學者希望“通過憲法解釋技術來尋求一種能為社會各個階層所接受的解釋方案”,[16]但是時至現今,在憲法層面對此問題展開的討論并未消除不同論者之間的分歧。

(一)邏輯起點層面的質疑

規范憲法學進路以保障私有財產權利為核心,強調憲法的根本目的是為了保障個人基本權利,主張賦予農民更大的財產權利。然而,從憲法解釋的角度看,這種論證忽視了中國憲法序言、總綱確立的價值體系、政治架構、經濟體制,也未能就憲法第三十三條第三款與序言、總綱之間的關系作出細致的闡述。

正因如此,對此持不同觀點的學者將憲法第六條關于“生產資料的社會主義公有制”的規定作為邏輯起點,認為憲法第十條是對第六條的落實,而不應將憲法第三十三條第三款作為解釋土地條款的邏輯起點。[17]該邏輯起點可以追溯到新民主主義革命和社會主義改造時期,中國革命消滅了土地食利階層,建立了土地公有制,為中國土地制度憲法秩序奠定了基礎,也為中國趕超型現代化提供了重要的制度保障。[18]土地制度的這種憲法秩序主要體現在三個方面:一是中國消滅了土地私有制和土地食利者階層;二是國家壟斷城市建設用地一級市場,放開土地使用權二級市場,對土地增值收益實行“漲價歸公”;三是國家對土地用途進行管制。[19]這進一步體現為《土地管理法》第四十三條、第四十七條、第五十五條、第六十三條。

不過,有的規范憲法學解釋者認為現行土地制度(尤其是國家壟斷城鎮土地一級市場以及土地財政模式)形成于20世紀90年代,而非“八二憲法”頒布之時,因而“中國土地制度的憲法秩序”一說不能成立。[20]然而,從論述邏輯看,追溯中國革命歷史遺產的學者意在強調新民主主義革命和社會主義改造確立的城市土地國有化和農村土地集體化的基本狀況為國家壟斷土地一級市場創造了歷史條件。在此意義上,“八二憲法”的規定是國家壟斷土地一級市場的憲法基礎。由于存在這樣的憲法基礎,黨的十四屆三中全會通過的《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》作出“國家壟斷城鎮土地一級市場”的決定。依照此次會議精神,1995年實施的《城市房地產管理法》規定:“城市規劃區內的集體所有的土地,經依法征用轉為國有土地后,該幅國有土地的使用權方可有償出讓。”此后,1998年修訂的《土地管理法》規定,除“興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的,或者鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地”之外,“任何單位和個人進行建設,需要使用土地的,必須依法申請使用國有土地”。

然而,依循規范憲法學進路的學者認為“當我們在談憲法、憲法秩序,或者要判斷一個事件或者一項制度是否符合憲法或憲法秩序時,都應當以憲法關于人權保護的規定為基礎和準繩”[21],而前述學者所言的中國土地制度的憲法秩序“忽視了憲法作為根本法對于公民財產權的保護功能”[22]。由此可見,在對憲法土地條款的解釋中,不同立場的學者所選擇的邏輯起點并不一樣。然而,以何者作為憲法解釋的邏輯起點,這并不是通過論證就可以闡明和說服的問題,而是需要依靠信念,但信念恰恰是無法辯論的。

(二)經驗基礎層面的反思

更為重要的審視來自經驗基礎層面。在一些學者看來,許多規范憲法學解釋者對中國土地制度的經驗基礎的把握存在明顯偏差。具體而言,經驗基礎層面的質疑或分歧主要體現在以下幾個方面。

一是被征地農民的征地補償標準。在征地補償問題上,規范憲法學解釋者普遍認為被征地農民獲得的補償過低,難以維持體面的生活。然而,對此持不同意見的論者則認為,十幾年前確實在較大范圍內存在失地農民的征地補償標準較低,獲得的安置和保障不足,以至于因失地落入困境的情況,但是近十多年來,全國范圍內征地補償標準普遍提升,甚至達到農民家庭種田、打工幾十年都難以掙得的。特別對于城郊農民而言,土地一旦被征收,征地補償款往往非常多,尤其是涉及房屋拆遷,被征地農民獲得的補償會更多,以至于在一些大城市城郊農村,屢屢出現農民因征地拆遷而成為百萬富翁、千萬富翁的現象。[23]

二是征地沖突事件的概率及起因。在許多規范憲法學解釋者看來,征地中發生沖突的根源在于以國家壟斷土地一級市場作為制度基礎的土地財產激發了地方政府擴大征地面積、快速推進城市化進程、獲取更多土地增值收益的利益激勵,助長了地方政府與開發商的利益結合,但是被征地農民抵制政府征地,由此引發了諸多矛盾。不過,對此持不同意見的學者指出,近年來由于征地程序和手段日益規范,征地中出現的沖突是小概率事件,城郊有征地機會的絕大多數農民盼望征地,征地中出現沖突的實質是激烈的利益博弈。[24]隨著征地補償標準日益提高,征地中的利益博弈會更為突出,沖突也會更加激烈。目前中國正處于快速城市化時期,在土地利益巨大的背景下,征地不可能不出現沖突,問題的關鍵在于如何將沖突控制在一定的范圍內。[25]

三是對公益性與經營性的區分。許多規范憲法學解釋者認為應當區分基于公共利益的征收與基于經營性需要的征收。但是在經驗操作層面上,這兩種征收難以精確區分。對此,國土資源部前副部長李元認為:“我國正處在快速城市化、工業化的過程中,土地的開發利用完全不同于已經完成了城市化、工業化的發達國家。今后很長一個時期,我們的建設用地的開發利用仍將以成片開發、綜合利用為主,不同于發達國家可以只為某一個項目進行單宗土地的征用和開發。因此,強求現在就去界定發達國家都沒有完全界定清楚的事情,不僅難以做到,而且無法操作。”[26]事實上,盡管黨的十七屆三中全會已經提出“改革征地制度,嚴格界定公益性和經營性建設用地”,但是政府征收經營性建設用地的行為從未停止。對此,有學者認為不能從“八二憲法”第十條的規定得出政府所征收的地塊一定要用于公益事業或公共工程,而是要看政府的具體征地行為是否有助于促進社會整體利益。[27]

四是土地增值收益分配主體的類別。許多規范憲法學解釋者所說的“農民”實際上是指城郊農民,其政策倡導所實現的也是城郊被征地農民利益的最大化。[28]但是在批評者看來,這些學者在為“農民的利益”呼吁時,忽視了對“農民”作出分類,以一小部分農民代替了絕大多數農民。實際上,在參與土地增值收益分享的農民中,存在城郊農民、大田農民、進城務工農民三類(已在城市擁有房產的城市居民是通過城市房產升值來獲益),不同類別農民的利益訴求點存在顯著的差異。在特定時期土地增值收益總量有限的情況下,給予城郊被征地農民越多的補償,意味著其他類別的農民能夠從中分享的收益就越少。在此意義上,征地沖突表現為“官民沖突”,但是從深層次看是不同利益群體基于土地增值收益分享而產生的“階層沖突”。[29]從政策層面看,國家并未將被征地農民作為土地增值收益的唯一享有主體。例如,從2004年開始,中央一號文件就強調“確定一定比例的國有土地出讓金,用于支持農業土地開發,建設高標準基本農田,提高糧食綜合生產能力”。此后十年間,隨著國家不同時期對農村建設重點的改變,中央一號文件對土地出讓收入用于農村建設部分的要求也會隨之調整。此外,2006年財政部、建設部、國土資源部發布通知,要求各地從土地出讓收益中安排一定的資金用于城鎮廉租房建設。

對土地條款解讀所產生的不同主張,不僅會提供解釋方案,也會提供解釋方案的經驗基礎。不過,對憲法土地條款問題似乎很難形成普遍的、共通的經驗基礎。不同學者在此問題上對現實經驗存在不一樣的感知,這既與所觀察到的經驗現象的差異有關,也與各自所持的價值取向的不同有關。例如,盡管許多規范憲法學解釋者也認識到參與土地增值收益分享的農民的多樣性,然而此種經驗體會并未使得這些學者與其批評者持相近或相同的觀點。在規范憲法學解釋者看來,“憲法財產權的功能并不在于建立一個財產無差別的大同世界,而是對既有的財產利益進行保護,不能因為一個公平的理想否定憲法基本權利是近代憲法存在的理由之一,這也是中國憲法變遷的方向。”[30]然而在批評者看來,此類主張是在保護和再造不勞而獲的土地食利者階級,不具有正當性。這顯然是差異甚大的評判。之所以會存在如此分殊的認識,源自雙方所持的“基本的價值判斷”不可通約。在很多情況下,分享經驗只是對“非基本的價值判斷”的調整發揮作用,更為完整的經驗感知有助于不同學者反思原先所持的價值取向。[31]然而,這種有關保護憲法基本權利的論斷構成了許多規范憲法學解釋者的“基本的價值判斷”,這一價值判斷并不會因為批評者提供不同的經驗現象而調整或改變。深層次來看,此種不可通約性是中國現代社會思想中自由理念和平等理念“二歧性”的持久歷史性緊張[32]的一種體現。

 

四、土地制度憲法解釋的復雜權衡

上述分析表明,盡管解釋的是同樣的憲法文本,規范憲法學解釋者與其批評者得出的卻是明顯不同的結論。對此,不能局限于憲法文本,而要關注文本之外的對文本解釋有深刻影響的因素,這樣才能把握這場爭論的實質以及土地制度對中國憲制的深層次影響,更好地認識憲法解釋所需的復雜的權衡取舍。

(一)土地制度憲法解釋爭論的實質

圍繞土地制度產生的爭論指向的是對憲法文本的解釋,但實質并不是文本解釋本身,而是利益分配。規范憲法學解釋者及其批評者提供的利益分配方案存在顯著的差異,焦點在于土地增值收益的一次分配和二次分配的權力/權利由何種主體掌握。如果從法律解釋學上看,“這里存在的問題仍然不是語詞本身具有什么含義,而是我們希望它具有什么含義的問題”,“所謂的語義不清之爭實際是發生在這個語詞之外但又與這個語詞相關的一個社會利益之爭。這恰恰表明了語詞的含義是在社會中由人賦予的,因此是可以由人來爭奪界定的”。[33]

為此,許多學者訴諸土地發展權與土地所有權之間的關系來為所持主張提供法律論證依據。在很多規范憲法學解釋者看來,土地發展權源于土地所有權,是從土地所有權中分離出的一種物權,是土地所有權的派生權利,應當由被征地農民享有土地增值收益的一次分配,二次分配再由國家通過一定的機制(尤其是稅收機制)來實現。[34]而在另外一些學者看來,土地發展權因國家管制權的行使成為一項獨立的權利,而非源于土地所有權,土地增值收益的一次分配應歸國家,被征地的農民個人或集體不能基于土地的集體所有權要求享有一次分配,國家在進行二次分配時注意提高被征地農民的補償安置水平,同時將部分增值收益分配給其他主體(例如沒有被征地的大田農民、進城務工的農民工)。[35]由此可見,許多學者都訴諸土地發展權的來源來為土地增值收益一次分配提供權利論證依據。實際上,對于解釋者而言,并非先有了某種權利配置因而認同某種利益分配方案,而是認為某種利益分配方案更符合自己所期待的公平正義標準,從而形成并強化了對某種權利配置格局的認同,而權利話語則為此提供一定的正當性論證依據。

除此之外,為了尋找“中國土地制度的憲法秩序”的憲法依據,反駁規范憲法學解釋者所堅持的“同地同權同價”主張,有學者采取的重要論證策略是區分所有制意義上的所有權與民事法律關系意義上的所有權。在所有制層面,“國家所有”與“集體所有”不是平等的法律關系,而是整體與部分的政治關系,部分要從屬于整體,這樣的制度設置是在社會主義按勞分配體制下實現社會財富公平分配的一種手段。[36]這種論證與其批評對象共享相同的論證方式,也是訴諸規范解釋,不過二者依循的規范基礎存在差別。然而,在社會主義公有制、按勞分配原則的層面討論這一問題,并不能構成對從基本權利保護出發的論點的有力批評,因為這取決于參與討論者是否相信國家所有與集體所有是政治關系,是否相信要采取按勞分配的原則。在許多規范憲法學解釋者看來,國家所有與集體所有不應當是政治關系,也不應當以“按勞分配”原則取代“基本權利保護”原則。

更具有實際意義的并不是在法律規范層面闡釋,而是要進入到利益分配之中。實際上,對憲法土地條款的任何解釋,都是為特定利益分配方案提供法律論證(也是政治修辭[37])。也就是說,利益分配的立場和方案決定著對憲法土地條款的解釋,而不是對憲法土地條款的解釋決定著利益分配。一旦回歸到利益分配問題,這就回到憲法解釋的政治屬性中,要解決不同主體之間可能存在沖突的利益問題。參與農地非農使用增值收益分享的主體有多種,在特定時期土地增值收益總量一定的情況下,給某些群體分配更多的土地增值收益,意味著分配到其他群體的土地增值收益會減少。如果回到利益分配問題,這就很難有完全共識的答案。

(二)土地制度對中國憲制的深層次影響

規范憲法學解釋方案從基本權利理論出發討論土地條款的憲法意涵,然而如果從利益分配的角度看,只是從基本權利保護的視角認識這一問題的憲法意涵還遠遠不夠。[38]以基本權利理論為基礎所作出的規范解釋,從國家與社會二元論的角度展開,重在把握國家與民眾關系這一維度。這種視野構成許多研究者認識中國土地制度合憲性問題的理論基礎。然而,對于一個政治共同體而言,憲法所起到的功能不僅體現為處理國家與民眾關系,還需要面對多元分化、存在顯著分層的社會構成,為不同利益群體之間的利益協調提供基本的制度架構和價值導向。除此之外,無論從憲法文本看,還是從實際需要看,中央與地方關系都構成中國這樣的大國重要的憲制問題,而且國家與民眾關系的處理也離不開中央與地方關系的恰當界定。

在土地制度問題上,國家與民眾關系、不同利益群體之間關系、中央與地方關系均有體現。從表面上看,土地增值收益的一次分配與二次分配的權利配置關涉的是國家與民眾關系(尤其是被征地農民)之間的關系,但進一步看,還影響到不同利益群體之間關系、中央與地方關系。然而,如果只從基本權利理論出發,看到的主要是國家與民眾(尤其是被征地農民)之間的關系,而看不到社會構成的復雜性,尤其是利益訴求存在顯著分殊的不同群體在此問題上的分歧,同時也看不到土地制度變動對于中國這樣的發展中大國的中央與地方的關系可能產生的重要影響。但是,對于決策層而言,這些都是需要加以仔細權衡的深層次問題,而不能只從特定群體的“基本權利”的角度來設定土地制度的憲法解釋及改革方案。具體而言,需要注重從以下幾個方面來認識土地制度對中國憲制的深層次影響,在此基礎上作出審慎的權衡取舍。

其一,需要權衡土地增值收益一次分配機制的選擇對國家與民眾之間的政治關系可能產生的影響。從歷史和現實經驗看,土地增值收益社會化主要有稅收財政、公共企業、土地財政三種模式。[39]土地私有制國家通常采取的是通過收取土地增值稅和不動產稅實現土地增值收益的二次分配。在土地財政模式形成之前,我國主要是采取公共企業模式來實現土地增值收益的社會化分配。市場經濟體制建立以及分稅制改革之后,特別是1998年住房制度改革之后,國家通過土地財政直接掌握土地增值收益一次分配。在市場經濟條件下,通過公共企業實現土地增值收益的社會化分配已經不成為主要的政策選項,因此需要重點比較的是稅收財政模式與土地財政模式。從經濟學角度看,二者的重要差別在于交易成本的高低。稅收財政的效率高度依賴國家與納稅人之間的博弈,其有效運行需要以健全的征稅體制機制為基礎。與之相比,建立在土地公有制基礎上的土地財政模式獲取土地增值收益的效率更高。當然,這一模式也有交易成本,一方面是土地公有制建立之前的革命成本,另一方面是政府在征地中與被征地對象之間的博弈成本。其中,革命成本是歷史基礎,無需被納入到現實考量之中。如果中國學習西方國家,轉向以稅收財政為主的模式,需要考慮稅收財政與政治制度的匹適性。從經濟學角度所言的稅收財政運行的交易成本問題,如果從政治學或者憲制的角度看,這是相關利益主體之間政治地位和政治關系的配置問題。如果以稅收財政替代土地財政,同時又要為城市化的推進積累大量資本,無疑需要中國由以間接稅為主轉到以向個人征收直接稅為主,民眾的納稅負擔會大幅增加。從歷史經驗看,這意味著國家與民眾之間需要基于直接稅建立相互之間的政治關系,需要國家對民眾讓渡權利,政治架構會發生調整甚至轉型。[40]

其二,土地增值收益分配需要有助于促進城市化的主體順利實現城市化。這一問題的關鍵在于如何協調城市化中不同利益群體之間的關系,保持我國城市化的總體穩定有序。從許多發展中國家的城市化歷程看,城市化改變了社會結構,蘊含著諸多社會和政治風險。實際上,西方國家城市化早期階段也頻繁出現大規模的社會震蕩。這種風險和震蕩并不是主要來自農村居民或城市居民,而是主要來自進城務工群體。進城務工群體因其流動性會帶來諸多不確定和不穩定因素。據國家統計局發布的最新數據,2017年全國農民工總量28652萬人,比上年增長1.7%。其中,外出農民工17185萬人,增長1.5%;本地農民工11467萬人,增長2.0%。[41]這部分群體構成中國城市化的主體。中國絕大多數農民家庭形成了“以代際分工為基礎的半工半耕”的模式,這種模式為農民在城鄉之間雙向流動和通過代際接力方式快速城市化提供了基礎,也有助于保持農村和城市的總體穩定。[42]對此而言,農村宅基地及承包地沒有市場化,為農民在城市化中可進可退提供了重要的制度保障。不過,新生代農民工的價值觀念、生活方式等均與前一代農民工存在顯著差異,對城鄉間雙向流動的務工和生活方式的接受度已明顯降低,更期望能夠在城市定居。若要實現大量農民工在城市定居,就要能夠讓其在城市有穩定的居所和持續的收入。這需要國家在土地增值收益分配上向促進農民工更好地實現城市化傾斜(尤其是要加強保障房供給),而不能任由體現城郊被征地農民利益最大化的主張占據更為主導的位置。如果這一目標不能實現,必將影響中國城市化進程中社會秩序的總體穩定。

其三,土地增值收益分配機制要與我國注重發揮“兩個積極性”且強調中央權威的中央與地方關系相適應。改革開放之后,從農業部類積累的資本逐漸難以支撐城市快速發展的需要。20世紀80年代后期,深圳、廈門等經濟特區開始仿效香港,出讓城市土地使用權,為城市基礎設施建設融資。1994年實施的分稅制改革減少了地方政府在稅收收入中的分成,這是“八二憲法”時代開啟的“影響最為深遠的一次財政權力重新配置”。[43]為了調動地方的積極性,中央將土地出讓收益劃給地方。在當時,土地出讓收益規模小,并不構成地方政府重要的收益來源。隨著城市化的不斷推進,尤其是住房制度改革的實施,城市土地增值收益迅速增加,土地財政成為地方政府重要的收益來源。在中國目前的稅收體制中,生產環節的稅收(尤其是增值稅)是財政的主要部分,主要歸中央財政。生產環節的稅收之所以能夠以較快的速度增長,重要的原因在于地方政府擁有土地財政,能夠給企業提供大量補貼,從而有助于維系和提升企業生產能力以及持續繳稅能力。一旦普遍缺乏來自地方政府提供的補貼,在既有的稅收體制中,企業將普遍難以承受沉重的稅收,競爭力會降低。在這種情況下,為了保持企業的競爭力,中央需要向地方大規模讓稅。從憲制角度看,中央向地方大規模讓稅,意味著中央與地方權力關系的深刻變動,中央的權力和權威會伴隨著對地方的大規模讓稅而降低。然而,這種預期后果與中國自分稅制改革以來建立的偏重中央集權的中央與地方關系并不契合。與此同時,這也會改變甚或降低中央向中西部落后地區和純農業地區實施財政轉移的能力,加劇不同區域之間發展的不平衡。

最后,需要對中國城市化發展處于何種階段作出正確判斷。學者們之所以對憲法土地條款有不同觀點,很重要的原因在于對中國城市化發展速度以及所處階段有不同的判斷和期待。一些學者批評國家壟斷土地一級市場,他們認為在“城市化”等同于“土地國有化”的模式下,地方政府的權力沒有得到有效約束,人為地加快了城市化的步伐,導致城市的盲目擴張,因此要改變國家壟斷土地一級市場的制度,保護農民和農民集體的土地權利,放緩城市化步伐。不過,在另外一些學者看來,需要反對“攤大餅式”的城市化,但也需要意識到中國還將在較長時期內處于城市化快速發展的階段,國家壟斷土地一級市場是快速城市化階段的現實所需。然而,中國的城市化是快了還是慢了,這并不是規范解釋本身就能給出判斷,而要依靠超出規范文本的價值取舍以及對宏觀經驗的系統把握。如果城市化處于啟動和快速發展階段,擴大城市增量是首要的,土地財政因極為有效的融資功能就必定需要繼續存續;如果城市化進入以維護存量為主的階段,土地增值收益的獲取就可以從土地財政的一次性獲取轉向稅收財政的持續性獲取。[44]不過,在這一問題上的重要難點在于,中國是發展不平衡的大國,東中西部地區的城市化水平存在差異,一線城市與二、三線城市的城市化階段也存在差別。對于一線城市,城市化可能正在進入或者已經進入以維護存量為主的階段,但對于不少二、三線城市,城市化可能還處于以擴大增量為主的階段。只有對中國城市化發展處于何種階段作出正確判斷,才能對土地制度作出適應中國現代化需要的憲法解釋。實際上,國家與民眾關系、不同利益群體之間關系、中央與地方關系均深受城市化影響,在城市化的不同階段,這幾對關系會呈現不同的形態,進而影響中國憲制的調整與運行。

 

五、余論:慎言違憲

圍繞土地制度問題產生了許多爭論,不同學者基于各自學術理路對此作出了回答,集中體現為對“八二憲法”土地條款的不同解釋。本文重視的不只是解釋方案本身,更是思想背后的利益。[45]在這些爭論中,土地增值收益分配是爭論的實質,其他問題是這一實質的擴展。然而,這樣的利益分配問題恰恰很難通過對憲法的規范解釋形成共識[46],分歧不會因一定的規范憲法學解釋方案占據話語譜系的主導地位就消弭。對于決策層而言,重要的是要能夠把握特定解釋方案蘊含的利益取舍以及對憲制的綜合影響。在此意義上,即便決策層最終選擇了某種解釋方案,也并不一定意味著這種解釋具有絕對意義上的真理價值,而是因為這種解釋更契合決策層對相應土地制度實踐后果的系統權衡考量。這樣的權衡考量應當是審慎的,也是需要有決斷力的。由此,對中國現有土地制度要“慎言違憲”[47],要讓憲法成為一件寬松的外衣,而非緊縮的外衣,從而為決策層的復雜權衡提供制度空間,為城市化所需的回旋余地留有充分的憲法基礎。

進一步來看,這種憲法基礎的存在,有利于保障決策者在處理國家與民眾關系、不同利益群體之間關系、中央與地方關系等多重關系中擁有較高效率的制度手段。在圍繞土地增值收益分配而展開的利益關系極為復雜的情況下,由國家壟斷土地一級市場、掌握土地增值收益一次分配主導權的制度設置,對于國家調控土地這一重要的戰略資源具有顯著意義。土地增值會產生巨量的社會財富,如果國家無法有效掌握配置土地增值收益的主導權,這會使巨量社會財富流向少數群體,弱化國家對前面所談及的多重關系的調節平衡能力,加劇社會財富分配的失衡。不可忽視的是,實踐中確實存在土地財政異變的情況,特別是土地財政的使用狀況不透明、一些地方盲目擴張城市范圍等問題,這些需要通過合理的制度設計和公共理性來予以調整、轉變,但不能由此否定國家壟斷土地一級市場的必要性。從憲法層面看,與國家在此問題上的戰略性調節平衡能力相比,土地財政在具體實施中出現的某些異變并不是主要問題,而可以在不改變土地制度基本架構的情況下,通過具體的制度改進加以克服。實際上,憲法確立的基本框架只是提供了一定的基礎或條件,代替不了具體、精細的制度設計與運行,更不可能一勞永逸地解決所有問題。然而,以“慎言違憲”的態度對待憲法,是這種基礎或條件得以存在的政治前提,也是政治理性的體現。

 

〔本文為國家社會科學基金重大項目“新型城鎮化建設的法治保障研究”(16ZDA062)的階段性成果〕

[1] 張千帆:《農村土地集體所有的困惑與消解》,《法學研究》2012 年第 4 期。

[2] 在此問題上,有學者給出了一種“原旨主義的解釋”,不過同時也強調“原旨主義立場回顧但不固執歷史”。參見彭錞:《八二憲法土地條款:一個原旨主義的解釋》,《法學研究》2016 年第 3 期。

[3] 規范憲法學與憲法教義學(或憲法釋義學)存在非常緊密的聯系,規范憲法學“有志于恢復憲法教義學作為憲法學研究之主流立場的應然地位”,其方法論的主體是憲法教義學的立場和方法。參見白斌:《憲法教義學》,北京:北京大學出版社,2014 年,第 3?4 頁。因此,在文本語境中,不對“規范憲法學”與“憲法教義學”(或憲法釋義學)作出區分。

[4] 張翔:《憲法教義學初階》,《中外法學》2013 年第 5 期。

[5] 周其仁教授認為:“悖論在于:非公共利益性質的農地轉用怎么辦?不經過征地是違憲,因為轉為城市用的農地如果還是集體所有就違背了‘全部城市土地為國有土地’的憲法準則;征地也違憲,因為不合‘為了公共利益才可征地’的憲法準則。”周其仁:《農地產權與征地制度?中國城市化面臨的重大選擇》,《經濟學》2004 年第 4 期。

[6] 參見張千帆:《憲法不應該規定什么》,《華東政法學院學報》2005 年第 3 期。

[7] 參見程雪陽:《論“城市的土地屬于國家所有”的憲法解釋》,《法制與社會發展》2014 年第 1 期。

[8] 參見華新民:《中國城市土地所有權的梳理和追問》,《東方早報》2012 年 11 月 27 日。

[9] 參見李忠夏:《農村土地流轉的合憲性分析》,《中國法學》2015 年第 4 期。

[10] 參見傅鼎生:《“入城”集體土地之歸屬?“城中村”進程中不可回避的憲法問題》,《政治與法律》2010 年第 12 期;曲相霏:《消除農民土地開發權憲法障礙的路徑選擇》,《法學》2012 年第 6 期。

[11] 參見程雪陽:《論“城市的土地屬于國家所有”的憲法解釋》,《法制與社會發展》2014 年第 1 期。

[12] 程雪陽:《土地發展權與土地增值收益的分配》,《法學研究》2014 年第 5 期。

[13] 葉必豐:《城鎮化中土地征收補償的平等原則》,《中國法學》2014 年第 3 期。

[14] 程雪陽:《土地發展權與土地增值收益的分配》,《法學研究》2014 年第 5 期。

[15] 規范憲法學解釋者對“市場/國家”二元劃分規范意涵的設定有經濟學依據。尤其在新自由主義經濟學中,此種二元劃分是基本的理論預設。從經驗層面對此理論預設的一種審視,參見蔡美兒:《起火的世界:自由市場民主與種族仇恨、全球動蕩》,劉懷昭譯,北京:中國政法大學出版社,2017 年。

[16] 程雪陽:《八二憲法與中國城市土地的國有化》,《文化縱橫》2013 年第 2 期。

[17] 參見桂華、賀雪峰:《宅基地管理與物權法的適用限度》,《法學研究》2014 年第 4 期;張睿:《82 憲法中土地所有權條款的正當性基礎?基于社會正義與市場經濟理論的分析》,《法制與社會發展》2013 年第 2 期。

[18] 參見賀雪峰:《中國土地制度的憲法性質》,《文化縱橫》2013 年第 6 期。

[19] 參見賀雪峰、桂華、夏柱智:《地權的邏輯Ⅲ:為什么說中國土地制度是全世界最先進的》,北京:中國政法大學出版社,2018 年,第8?9 頁。

[20] 程雪陽:《也論中國土地制度的憲法秩序:與賀雪峰先生商榷》,《中國法律評論》2015 年第 2 期。

[21] 程雪陽:《也論中國土地制度的憲法秩序:與賀雪峰先生商榷》,《中國法律評論》2015 年第 2 期。

[22] 程雪陽:《土地發展權與土地增值收益的分配》,《法學研究》2014 年第 5 期。

[23] 參見陳柏峰:《土地發展權的理論基礎與制度前景》,《法學研究》2012 年第 4 期;賀雪峰:《地權的邏輯Ⅱ:地權變革的真相與謬誤》,北京:東方出版社,2013 年;賀雪峰、桂華、夏柱智:《地權的邏輯Ⅲ:為什么說中國土地制度是全世界最先進的》,北京:中國政法大學出版社,2018 年;華生:《城市化轉型與土地陷阱》,北京:東方出版社,2013 年。

[24] 對征地拆遷中利益博弈的精彩分析,參見陳柏峰:《征地拆遷上訪的類型與機理》,《華中科技大學學報(社會科學版)》2016 年第 1 期。

[25] 參見賀雪峰、桂華、夏柱智:《地權的邏輯Ⅲ:為什么說中國土地制度是全世界最先進的》,第 14 頁。

[26] 李元:《中國城市化進程中的征地制度改革》,《中國土地》2005 年第 12 期。

[27] 參見賀雪峰:《地權的邏輯Ⅱ:地權變革的真相與謬誤》,第 126 頁。

[28] 從區域差異角度看,這突出地體現為實現發達地區尤其是珠三角地區被征地農民利益的最大化。參見賀雪峰:《現行土地制度與中國不同地區土地制度的差異化實踐》,《江蘇社會科學》2018 年第 5 期。

[29] 參見賀雪峰、桂華、夏柱智:《地權的邏輯Ⅲ:為什么說中國土地制度是全世界最先進的》,第 214?222 頁。

[30] 參見李忠夏:《農村土地流轉的合憲性分析》,《中國法學》2015 年第 4 期。

[31] 經濟學家阿瑪蒂亞·森(Amartya Sen)區分了基本的價值判斷和非基本的價值判斷:“如果沒有對于事實假設的可理解的修正能夠使一個人修正一個價值判斷,那么這個價值判斷對這個人來說就可被稱作是‘基本的’。如果這種修正能夠發生,這個判斷在他的價值系統中就是‘非基本的’。”希拉里·普特南:《事實與價值二分法的崩潰》,應奇譯,北京:東方出版社,2006 年,第 93 頁。

[32] 參見劉小楓:《現代性與現代中國》,上海:華東師范大學出版社,2018 年,第 8 頁。

[33] 蘇力:《解釋的難題:對幾種法律文本解釋方法的追問》,《中國社會科學》

[34] 參見程雪陽:《土地發展權與土地增值收益的分配》,《法學研究》2014 年第 5 期。

[35] 參見陳柏峰:《土地發展權的理論基礎與制度前景》,《法學研究》2012 年第 4 期;華生:《城市化轉型與土地陷阱》,第 159?173 頁。

[36] 參見桂華、賀雪峰:《宅基地管理與物權法的適用限度》,《法學研究》2014 年第 4 期。

[37] 政治修辭非常重要,不過“修辭即便導致了確信,也不等于確實;真信也不證明所信為真。……杰出的政治修辭不等于、更不能替代正確有效的政治判斷”。參見蘇力:《修辭學的政法家門》,《開放時代》2011 年第 2 期。

[38] 參見張翔:《基本權利的規范建構》(增訂版),北京:法律出版社,2017 年,第 43?48 頁。

[39] 參見趙燕菁:《投資型住宅需求與社會財富再分配》,《北京規劃建設》2010 年第 6 期。

[40] 系統的理論分析,參見趙燕菁:《土地財政:歷史、邏輯與抉擇》,《城市發展研究》2014 年第 1 期。有關西方國家民眾基于抗稅而產生的憲政實踐的梳理和討論,參見劉守剛:《西方立憲主義的歷史基礎》,濟南:山東人民出版社,2005 年,第 256?278 頁。

[41] 參見國家統計局:《中華人民共和國 2017 年國民經濟和社會發展統計公報》,國家統計局網站:http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201802/t20180228_1585631.html.

[42] 參見夏柱智、賀雪峰:《半工半耕與中國漸進城鎮化模式》,《中國社會科學》2017 年第 12 期。

[43] 參見歐樹軍:《“看得見的憲政”:理解中國憲法的財政權力配置視角》,《中外法學》2012 年第 5 期。

[44] 參見趙燕菁:《國家信用與土地財政?面臨轉型的中國城市化》,《城市發展研究》2016 年第 12 期。

[45] 政治學家伯林(Isaiah Berlin)曾言:“對于各種觀點、社會運動、人們的所作所為,不管出于什么動機,應該考慮它們對誰有利,誰獲益最多。這些并非愚蠢的問題。”拉明·賈漢貝格魯:《伯林談話錄》,楊禎欽譯,南京:譯林出版社,2002 年,第 121 頁。

[46] “對那些事先并不趨于接受某憲法理論家之政策規定的人們,這一憲法理論無法具有一種獲取一致意見的力量。這是因為,憲法理論與道德理論同樣都是規范性的,是抽象的、非經驗的并且常常與強烈堅持的道德直覺或政治承諾有沖突;因為憲法理論都是解釋性的,而一個古老文件的解釋是否精確,這是無法驗證的或者無法以其他方式證明的”。理查德·A. 波斯納:《道德和法律理論的疑問》,蘇力譯,北京:中國政法大學出版社,2001 年,第 170 頁。

[47] 美國憲法學家佩里(Michael J. Perry)奉行“塞耶謙抑主義”,認為合憲結論才是憲法審查的常態,而對于違憲結論的得出則是需要謹言慎行。參見邁克爾·J. 佩里:《慎言違憲》,鄭磊、石肖雪等譯校,北京:清華大學出版社,2017 年。

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