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強世功:批判法律理論的譜系

[摘要] 不同于流行的“法律與文學”視角,從批判法律理論的角度重新審視法學界圍繞《秋菊打官司》電影展開的討論,能考察批判法律理論在中國的內在譜系。蘇力從“秋菊的困惑”入手,秉持法律多元主義理論和功能主義法治觀對主流的西方普適主義權利法治觀展開批判,從而希望建構一種吸納中國本土資源的法治。此后,對《秋菊打官司》的解讀形成兩個批判法律的理論高峰。一個是馮象從基督教理論和共產主義學說的左翼立場出發對法治實踐趨向于全球資本帝國“法治行省”的批判,另一個是趙曉力試圖從中國古典傳統的保守主義立場出發對現代法治將人的生命意義壓縮為資本-勞動力的批判。對此的研究一方面試圖提供一個思考改革開放四十年中國法理學發展的內在線索,另一方面也希望推動中國探索新的法治發展道路和構建理想的法治秩序。

 

1995年,蘇力發表了“變法,法治建設及其本土資源”一文,[1]1996年又接著發表了“秋菊的困惑和山杠爺的悲劇”一文(下稱“秋菊的困惑”)。[2]這兩篇文章對當時法學界居主流地位的、以法律現代化理論和西方普適價值觀為支撐的“權利法治論”展開了激烈批判。這標志著伴隨改革開放和現代法治興起而成長起來的法律社會學研究進入了第二波,而這一波法律社會學研究的核心思想乃是一場持續至今的批判法學運動。[3]其中第一篇文章成為蘇力的成名作《法治及其本土資源》的書名,以至于蘇力常常被看作是“本土資源派”。[4]而第二篇文章則因為率先討論《秋菊打官司》引發學界(主要是法學界)對這部電影的持續關注,從而形成了一個法學理論的解釋傳統。[5]這兩篇文章雖然理論視角有所不同,但都構成對主流法治理論的批判。如果從改革開放之后法學理論的發展看,圍繞法律現代化理論或權利法治論展開的贊成與批判,似乎構成了法學理論的核心命題,只是這種贊成與批判據以展開的理論和準繩有所不同而已。從某種意義上,我們可以說,當代中國法治和中國法學理論正是在這樣一種相互對話、相互批判的思想氛圍中成長起來的。比如說蘇力對權利法治論展開了批判,季衛東則對蘇力的后現代思想方法展開了批判,而蘇力又對季衛東的批判進行了回應。[6]不過,由于改革開放四十年來的中國法治建設始終以大規模學習和吸收西方法治經驗作為發展路徑,因此,我這里所說的“批判法律理論”專門指法學理論中一股強勁的對法律現代化理論和權利法治論以及由此推動的大規模法律移植實踐展開的法理學批判。這些批判法律理論的路徑有所不同,但都共同指向了中國法治建設中的法律移植特性。因此,梳理并檢討這場批判法律運動,對于中國法學理論的未來發展無疑具有重要的理論意義。[7]

本文僅僅以法學界圍繞《秋菊打官司》這部電影展開相關討論的三篇核心文本作為分析對象,以此來考察批判法律理論的內在譜系。展開這項研究首先就要矯正目前法學界主流的、以“法律與文學”視角對《秋菊打官司》展開的研究,這構成本文第一部分的內容。在此基礎上,本文第二部分分析蘇力的文本,指出蘇力的批判法律理論實際上是基于一種法律多元主義來批判一種源于西方普適主義的“法治理論”,而他秉持的是一種功能主義法治觀。蘇力的批判法律理論在現代主義的法治與后現代主義的法治理論之間構成了巨大張力,而這種張力無疑會削弱其理論批判的鋒芒,因而其理論始終保持著理論的實用性和妥協性。

在蘇力的基礎上,批判法律理論分別走向兩個理論傳統,形成了批判法律理論的兩個高峰。其一是馮象代表的左翼馬克思主義傳統,其二是趙曉力代表的文化保守主義傳統。本文第三部分和第四部分集中分析這兩種批判法律理論的不同走向。馮象將蘇力的批判法律理論矛頭從某種法治理論轉向現代法治本身,從而對現代法治作為全球資本帝國“法治行省”的本質展開批判,這意味著馬克思主義理論傳統的復活。而趙曉力從文化保守主義的視角展開其批判法律理論,將梁治平開辟的法律文化解釋理論提升到新的高度。在此之后,批判法律理論逐漸從批判走向調和與綜合,然而這與其說預示著批判法律理論的衰落,不如說這種調和與綜合在新的高度上重新激活了批判法律理論的思考,即如何從整全世界秩序建構角度重新思考現代法治,而要理解這個問題就必須理解中國的批判法律運動所處的國際場域和知識場域。[8]這就意味著法學理論需要從法律社會學的外部研究轉向法哲學的內在研究,從中國文明復興的角度來思考整全世界秩序的建構,并以此來重構法律多元主義理論。

如果從1979年中國法學界展開“人治”與“法治”的大討論開始算起,[9]中國法學發展剛好走過了四十年的時間,其中批判法律理論或批判法律運動構成了中國法學發展中最具有思想活力的理論思潮。本文通過一個學術研究的個案初步梳理批判法律理論的譜系,一方面可以看作是對中國法學發展四十周年的紀念,另一方面也可以看作是在新的歷史時代重新激活法律批判理論,從而開辟新的現代法治發展道路,并期待建構新的法治發展模式。

 

一、哪一種“法律與文學”?

圍繞電影《秋菊打官司》所展開的法律問題討論被納入到“法律與文學”的學術傳統中不無道理,畢竟《秋菊打官司》是一部電影,而蘇力在這篇文章后面特別加上一小段附錄:“從文學藝術作品來研究法律與社會?”。蘇力后來更是專門寫了一本《法律與文學》的專著,探討中國傳統經典戲劇中的法律問題,[10]這或許是受到了他所心儀的波斯納大法官所撰寫的《法律與文學》的啟發或感召。[11]然而,法律與文學之間存在著復雜的關系,不同的關系后有不同的理論闡釋傾向。蘇力在“秋菊的困惑”中所開辟的“法律與文學”研究其實與“文學”本身沒有什么關系,反而是一項法律社會學研究。

  (一)從古典到現代:法律與文學的四種關系

法律與文學乃是一個古老話題。文學教化與法律強制互為表里,共同承擔起政治秩序的建構任務。孔子就曾經專門刪詩書,正雅頌。《詩經》也由此被置于中國古典“五經”之首。禮樂教化先行,刑賞治理其后,中國古典的禮法秩序無疑強化了法律與文學的內在關聯。同樣,柏拉圖在其構建的“理想國”中,首先就從兒童的詩教和樂教入手,讓文學作品承擔起塑人心、正風俗的功能。[12]即使在其建構的現實法治國家中,也需要一個類似音樂的“序曲”,將觀念、道德乃至于理想通過這個“序曲”導入到法律之中。[13]因此,法律與文學的這種關系往往被理解為理性與感性、法律與道德、法律秩序與心靈秩序的關系,分別服務于人性的兩個方面,二者相互交織在一起不僅塑造完整的人格,而且塑造一個文明的政教秩序。而在這種政教秩序中,文學對于社會風尚的引導和人心向善的塑造作用遠遠高于法律,法律始終處于從屬的地位。正因為如此,現代理論家們通常將古典的法律秩序看作是宗教法或道德法統治的時代,而文學乃是宗教和道德教化的重要載體,理性化的法律處于受壓抑的地位。[14]

然而,現代社會的理性化進程也意味著現代的形式理性法的興起,古典禮法秩序中建立起來的法律與文學關系走向分離甚至顛倒。法律在公共生活領域中獲得了絕對權威地位,而文學逐漸從公共領域中隱退進入到私人生活,文學成為私人化閱讀的審美藝術部分。在這種處境下,法律與文學的關系變得非常微妙。一種理解以努斯鮑姆的主張為代表,她希望恢復文學的公共政治功能,從而通過文學的力量來矯正理性化的“鐵牢籠”帶來的人的“物化”或“異化”的弊端,這就意味著我們在法律理性化所推動的“程序正義”基礎上,要借助文學的力量來探求一種更符合人的情感想象的“詩性正義”。[15]

另一種理解則是以波斯納的主張為代表,他用更為超然和理性化的眼光來看待法律與文學的關系。法律與文學的關系需要放在四種不同的問題域中加以討論:“法律中的(in)文學、作為(as)文學的法律、通過(through)文學的法律以及有關(of)文學的法律。”[16]在這四個不同的問題域中,法律與文學的關系也各不相同。波斯納對這四種關系進行了全面細致的分析。比如“作為(as)文學的法律”尤其體現在司法判決的書寫中如何將文學要素帶進來,讓司法判決不只是一種純粹法律概念的邏輯推理,而同時成為一種直接訴諸人心、打動人心的情感表達,從而讓司法判決更具有公共說服力,更能被當事人和公眾所接受。美國聯邦最高法院的馬歇爾大法官、霍姆斯大法官和卡多佐大法官就是在這方面處理法律與文學的典范。而在波斯納看來,努斯鮑姆提出的重建法律與文學的關系實際上涉及到第三個問題域“通過(through)文學的法律”,即對法律人進行文學教育,讓法律人擁有細膩的、豐富的情感,從而在司法過程中平衡冰冷理性化的力量,增加情感和詩性的成分。然而,波斯納對文學的這種功能表示懷疑,畢竟文學在告訴你善的同時也在教育你惡,文學帶來的心理學效果不能混同為道德效果。[17]

如果我們以波斯納提供的上述四種法律與文學的問題域來看,那么蘇力通過《秋菊打官司》所開辟的“法律與文學”究竟屬于哪個領域呢?毫無疑問,屬于第一個問題域中的“文學中的法律”(law in literature),[18]用波斯納的話說,就是“作為法律文本的文學文本”。在這種法律與文學的關系中,文學不過是作為一個文本承載著法律的故事。這種關于法律的文學故事之所以重要,就在于讓我們在一個具體虛擬的整體生活場景中理解法律在整個生活世界中是如何運作,法律的運作面臨著怎樣的問題。可以說,圍繞《秋菊打官司》這部電影的法律問題討論基本上是在這個意義上理解法律與文學的關系的。

  (二)《秋菊打官司》:文學中的法理思考

如果從“文學中的法律”這個路徑進入法律與文學的討論,那么文學文本僅僅是一大堆經驗材料,需要有法律理論來分析和組織。在這個意義上,文學文本的“文學性”并不重要,它和歷史檔案中記載的故事、司法案卷中記載的故事、人類學或社會學田野調查中記錄的故事并沒有本質上的區別。蘇力可以用同樣的理解來分析《秋菊打官司》這部電影,也可以用同樣的理論分析他在鄉村司法調查中遇到的案件故事。正如趙曉力可以將司法調查中遇到的一起貸款案中當事人的故事與吉爾茲在田野調查中記錄的雷格瑞的命運毫無困難地聯系在一起。[19]在法學家們看來,文學體裁、檔案記載和田野調查中講述的法律故事不過是一堆有待法律理論來照亮的材料,重要的是法律,甚至是法律理論,而載體本身的特性并不重要。正因為如此,法學界從“法律與文學”的視角討論《秋菊打官司》讓文學界的學者們感到疑惑:“文學比起真實的歷史(社會)材料有什么優勢?”或者“法律人在做‘法律與文學’?如何能讓我們研究文學的人也有所收獲?”[20]對于這兩個問題,我的回答是:從法學理論的要求看,文學故事是虛構的,但比起真實的歷史(社會)材料有時候更真實,這里所說的“真實”就是更符合能夠證明法律理論邏輯正確所需要的那種真實!研究文學的人如果想從法律人在這個問題領域中所研究的“法律與文學”中有所收獲,需要克服的最大誤解莫過于認為“法律與文學”是平等的、相互關聯的,而忽略了在這里“法律與文學”的真實含義其實是“文學中的法律”。文學在此不過是法律人需要用法律理論的解剖刀進行解剖的對象,文學故事反而變成了缺乏鮮活生命力量的被動材料。

因此,從蘇力的“秋菊的困惑”開始,中國學界,尤其法學家圍繞《秋菊打官司》展開的法學討論實際上是中國法律社會學理論借助這個電影文本的分析、討論和對話而不斷發展的歷史。在這個法律社會學研究的傳統中,蘇力借助《秋菊打官司》開啟了其批判法律理論,而在后來的諸多解釋中,一個重要的線索就是圍繞其批判法律理論形成的一個解釋、對話和不斷發展的理論傳統。

 

二、對西方普適主義“法治理論”的批判

在1995年和1996年的兩篇文章中,蘇力用“本土資源”理論對占據主流地位的法律現代化理論和這種理論的各種變種、以及在這種理論支持下所推動的國家強行“變法”模式展開了理論上的批判。[21]如果我們從學術角度比較一下這兩篇文章,無論是文章結構安排,還是理論闡述深度,“變法、法治建設及其本土資源”都是一篇論理嚴謹、推理嚴密的學術論文典范,雖然蘇力的文筆一貫很輕松、很幽默,很有文學味道。相比之下,“秋菊的困惑和山杠爺的悲劇”不過是一篇評論,文章結構比較松散,學理論述也并不嚴密,甚至有很多漏洞。[22]然而,在學術界影響最大、爭論最持久的反而是“秋菊的困惑”這篇評論,相比之下前面那篇文章雖然提出了富有爭議的“本土資源”的概念,但完全無法與“秋菊的困惑”引發的持久討論相比。這很大程度上是因為后面這篇文章充分利用了電影的文學效果。文章標題中用“秋菊的困惑”這個傳神的表達非常具有文學意味,完全不同于“變法”“法治”“本土資源”這些抽象的、理性化的學術概念,而恰恰是文學所提供的整體性的生活經驗和情感感受。在這個意義上,“秋菊的困惑”這篇文章雖然討論的是“文學中的法律”,但顯然具有“通過文學的法律”的效果,透過文學的整體感受強化了法律批判的效果。而恰恰是電影文本的獨立性和開放性,為后續的討論和對話開創了有效的空間。

  (一)法律多元與“地方性知識”:“普適主義法治觀”的批判

在“秋菊的困惑”中,蘇力著力批判的是隱含在法律現代化理論中的普適主義的權利法治觀,即“一種無語境的、客觀普遍的權利,并可以毫無疑問地據此建立一個普適的法律制度來保護這種權利。”[23]蘇力并非是在抽象價值意義上反對所謂的普適權利,而是在法律技術化意義上將權利理解為一種由概念和分類構成的話語體系和知識體系。法律現代化理論所主張的權利分類集中在生命權、自由權和財產權領域,而這套權利分類的話語體系在中國鄉村的生活語境中找不到其對應物。同樣,在鄉村社會的習慣法秩序中,罵人斷子絕孫就構成了侵權,但在國家法秩序中卻不認可這樣的權利分類體系。這兩種不同的權利話語體系分別服從于兩個不同生活世界的邏輯,是兩股道上跑的車。因此“正式的法律制度無法理解、也沒有試圖理解什么是秋菊要的‘說法’。”[24]正是在對法律現代化理論的批判中,蘇力建構起“權利”所代表的國家法與“說法”所代表的民間習慣法的法律多元主義,而這種理論恰恰與整個20世紀九十年代中國社會科學理論中流行的國家與社會理論范式相契合。

在法律多元主義的建構中,蘇力顯然強調秋菊的“說法”的本土特征,似乎強調西方法律進入本土必須接受“地方性知識”的考驗。由此,這種法律多元主義的二元對立也很容易被理解為普適主義與本土地方的對立。在此,我們需要澄清大多數中國學者援引吉爾茲的“地方性知識”這個概念時普遍存在的誤讀,即認為只有前現代的、如巴厘島的原始部落或中國鄉村社會的知識是一種“地方性知識”,相反西方現代性的知識乃是普適性知識,由此形成普適主義和地方性知識的對立。事實上,吉爾茲之所以采取“文化解釋”的思路來理解人類生活,恰恰是因為他堅持每一種文化都是地方性的,都具有地方性的“特色”(“口音”)。秋菊的“說法”植根于中國鄉村社會生活是地方性的,而所謂“普適性權利”根植于商業城市中布爾喬亞的生活方式也是地方性的。“權利”與“說法”的對峙實際上就是兩種同樣具有地方性特色的地方性知識的對峙。當這兩種“地方性知識”或兩種不同的權利話語體系遭遇的時候,為什么國家法中的權利話語體系對習慣法中的權利話語體系構成了暴力壓迫和征服?憑什么國家法高于習慣法?憑什么權利就被“宣稱為”普適的,而不是將“說法”看作是普遍正當的呢?這才是問題的關鍵所在,而這個問題恰恰是文化闡釋理論所無法回答的。

可見,問題不在于普適性與地方性的對峙,而是在于兩種地方性的對峙中,為什么一種地方性知識被上升為普適性的話語?由此可見,重要的不是西方的權利概念宣稱自己具有普適性,而恰恰是由于西方權利背后隱含著的國家暴力使其具有了普適性。秋菊的“說法”之所以面臨著失敗就在于她的“說法”沒有獲得國家暴力的支持。在這個意義上,重要的不是通過后現代思想中的“地方性知識”對形而上學的“普適性”話語邏輯展開批判,而是要將這種哲學的批判變成政治的批判。比如在馬克思主義的邏輯中,就看到布爾喬亞生活方式中的“法權”的實質就是將“地方性知識”(階級利益)上升為普遍權利(國家意志)的過程,從而借助國家暴力機器來推行特定利益集團的“地方性知識”。而馬克思始終站在“社會”的立場上批判國家法律機器的暴力,批判一種地方性知識對其他地方性知識的暴力。

《秋菊打官司》發生于當代中國法治剛剛興起之際,發生于“讓一部分人先富起來”的資本主義復興運動中。在這場運動所推動的法律現代化理論看來,和歐洲現代法治進程的歷史相比較,中國法律現代化及其背后的社會政治運動無疑是一場遲到的“補課”(更為委婉的表達是“社會主義初級階段”)。然而,不同于歐洲啟蒙思想家的法治理念中對“布爾喬亞”階層(市民階級與市民社會)毫不掩飾的赤裸裸贊美,在經歷馬克思主義和社會主義實踐洗禮的中國,很少有人敢公開基于“布爾喬亞”立場為中國法治發展進行辯護,而更多的是選用一套普適主義話語體系來重新包裝“布爾喬亞”的主張。盡管如此,蘇力始終將自己的批判集中在理論的批判而非實踐的批判。他不是針對權利或法治背后特定地方性知識何以能僭取國家暴力的批判,而是針對將國家暴力包裝成普適主義法治意識形態的批判。他在距離馬克思主義一步之遙的地方停步了。

  (二)功能主義法治觀:“法治教條主義”的批判

盡管蘇力在此建構起“權利”與“說法”的二元對峙,但這并不意味著蘇力試圖用“說法”來反對“權利”,或用傳統鄉村的“人治”來反對“法治”。他雖然借助后現代的解構主義的方法來解構普適主義的權利法治觀,但他最基本的理論主張乃是實用主義、經驗主義和功能主義。在他看來,權利的話語體系,無論是西方普適的,還是本土經驗的,不存在對錯的問題。法治不是一個理論問題,不是一個科學真理問題,不是一種形而上學的普遍價值,而是一種實踐經驗的問題,是合適與不合適的問題。法治說到底是解決社會糾紛、進行社會治理的工具或技術,法治作為一種現代治理術已經深深地鑲嵌在國家治理之中。[25]法治是否能有效地解決社會問題取決于能不能堅持“實事求是”。在這個意義上,蘇力與休謨、梅因、柏克這樣的經驗主義者,或者孟德斯鳩、托克維爾、哈耶克這些自由主義者站在一個立場上,而他批判的對象雖然高舉自由主義的大旗,無論借用什么樣的概念,都是和他們在意識形態上所批判的霍布斯、盧梭、百科全書派乃至馬克思和列寧一樣,同屬于一個陣營。

因此,蘇力批判的不是“法治”本身,而是一種理解權利和法治的思維方法,即從一種抽象的形而上學立場出發堅持一套普遍真理以及作為“大寫的真理”而存在的權利和法治。這種脫離現實經驗的唯理主義(唯心主義)的法治構造,如果用毛澤東的話說,就是一種典型的“法治教條主義”。這種法治建設無視特殊歷史經驗,無視“地方性知識”或“本土資源”、完全照搬照抄西方既定的法律制度,并借助普適主義話語和國家暴力強制推行。曾經,我們按照馬列主義教條開展社會主義建設并付出了慘重代價,現在蘇力則擔心我們又陷入“法治教條主義”而付出原本可以避免的代價,而“秋菊的困惑”恰恰展現出這種“代價”。因此,蘇力的批判就從追問“誰的法治”開始,從而主張一種經驗的、歷史的或社會的理論立場,將關于權利界定和分類的體系落實到具體的社會和歷史語境中。因此,蘇力無疑在涂爾干、韋伯和馬克思的意義上贊同法治,法律多元主義的背后說到底是“工商業社會”與“鄉村社會”、“陌生人社會”和“熟人社會”這兩種生活方式的關系問題。他希望在前者必然取代后者的“道路通向城市”的歷史進程中,讓二者盡可能地達成和解。[26]為此,他主張一種基于中國人生活經驗的、不斷試錯總結經驗的、充分吸納中國本土生活經驗和概念分類體系的法治。在這個意義上,我們可以說蘇力是法治的“中國派”,他反對的是法治的“西化派”。

  (三)批判理論的妥協性:蘇力的兩個理論面向

可見,蘇力對法律現代化理論的批判是非常溫和的、有節制的。蘇力之所以對法律現代化持一種溫和的批判態度,是因為他所批判的乃是“某一種”法治理論,即西方中心主義的法治觀念。他從“秋菊的困惑”中讀出“誰的法治”并不意味著他假定“法治”本身是美好的,但他顯然強調要實行“我們的法治”,也就是一種中國人的法律現代化。這是體現中國人生活經驗和情感認同的法治,這種法治鑲嵌在中國人的歷史生活經驗中,是中國人在“道路通向城市”的現代化進程中自下而上生發出來的,而不是像他所批判的那種法治理論一樣,主張自上而下將西方的法治理念和制度簡單粗暴地強加在鄉村社會、強加在“秋菊”的身上。由此,我們看到蘇力具有兩個獨特的面向:他在理論方法上是一個后現代主義者,但在價值立場上是一個堅定的現代主義者。更具體地說,他是流行的西方法律現代化理論的堅定批判者,但卻是中國法律現代化理論的堅定擁護者。正如他與季衛東在關于中國法治與后現代主義問題的爭論中所宣稱的:“當代中國的這一代法學家包括我自己都是現代主義者。”[27]

由此,我們可以澄清種種對蘇力理論的誤解,蘇力既不是一個基于弱者立場(或“社會”立場)的左派馬克思主義者,也不是基于鄉愁的浪漫主義者。他實際上和他批判的法治論者一樣,都是法治現代化的支持者,他毫不掩飾自己對中國現代化進程的支持態度。如果說有不同,不同之處就在于他所批判的法治論者是從價值層面上廉價地擁護現代法治,將現代法治等同于“進步”“文明”和“美好”等抽象價值。而在蘇力看來,普通百姓可以對現代充滿羨慕,而知識分子或者立法者采取這種廉價的贊美只能證明智識的淺薄甚至無知。如果說知識分子比普通百姓看得更為深遠,正是因為他們看到了法治背后的更深的生活方式。正是借助福柯的“知識-權力”這個概念,蘇力將法治理論看作是“知識”,看作對社會經濟方式和生活方式的表達,而他所理解的“權力”也就不再具有馬克思所說的“暴力”的意味,而變成一個以毛細血管的方式呈現出來的社會經濟生活方式,具體來說,就是一種現代工商業社會或陌生人社會的生活方式。因此,“道路通向城市”并不意味著城市比鄉村更“美好”,而是技術化的發展導致生活方式改變,一種生活方式擠壓并淘汰另一種生活方式。在這個意義上,蘇力對法治的立場和態度或許更像托克維爾對民主的立場和態度,如果法治是中國市場經濟發展必須推動的不可避免的生活方式選擇,那么我們如何盡可能享受法治帶來的好處,同時避免為法治可能的破壞性付出高昂的代價呢?[28]

蘇力之所以能將后現代主義與現代主義的矛盾巧妙地融合在一起,就在于他的心目中潛藏著西方與中國的對立,用后現代理論來解構和摧毀西方中心主義的法治理論,從而捍衛中國法治道路的正當性。然而,由于后現代主義的解構方法和批判效果可以針對任何價值理論展開,因此,一旦堅持這種后現代理論就不僅可以有效地解構西方文化價值的普遍主義,也必然會解構中國文化價值的普遍主義。由此,一旦將這種后現代理論方法貫徹到底,蘇力就不免成為中國傳統文化價值(無論是古典傳統還是社會主義傳統)的顛覆者和解構者,只不過他在話語策略上激烈地批判西方普適主義的權利法治觀而備受關注,而他對中國傳統禮法秩序及其文化價值的解構和批判只是在語言修辭上更為溫和中立而沒有引起人們的足夠關注而已。比如在《法律與文學》中,他嫻熟地運用法律經濟學理論、功能主義和實用主義以及后現代解構主義等方法,對中國戲曲中的法律故事進行細致的分析,其結果在不經意間解構了這些古典戲曲在傳統解讀中所強調的價值觀念和文化精神。這樣的解構和批判實際上非常類似于波斯納對努斯鮑姆的批判。正是基于實用主義、功能主義、經濟學的成本效益分析之類的經濟學和社會學的理論,蘇力特別看重費孝通、瞿同祖用社會學理論揭示出中國古代儒家禮法秩序背后潛藏的經濟社會功能。[29]事實上,正是在這個社會學理論傳統上,蘇力寫作了《大國憲制》,試圖用后現代理論來解構中國傳統儒家的價值理想,用這些經濟社會學理論來解釋儒家“齊家、治國、平天下”理念所承載的社會治理和政治治理的功能。按照同樣的邏輯,“皇帝”和儒家信奉的“天道”思想、“生民”理論沒有什么關系,不過是承載著特定政治社會功能的“制度”而已。[30]

這種對價值的解構和對實用主義功能的強調,實際上來源于他經常援引的福柯和維特根斯坦關于“詞”與“物”分離的理解,由此“價值”“理念”“精神”要么被解構為“知識-權力”,要么被還原為表達的“詞”。蘇力借助這些理論原本是為了讓人們關注“物”,然而如果這種對后現代思想的運用缺乏必要的反省、限定和節制,過分強調“詞”與“物”的分離,反而凸顯了“詞”的獨立性和重要性。由此導致的一個可能危險恰恰是將中國法治面臨的現實問題,無論是“不公正的司法解釋”,[31]還是死刑廢除問題,[32]還是“瓊花”變成“秋菊”的困境,[33]統統歸結為“詞”的問題,即歸結為他所批判的來自西方普適主義權利法治觀帶來的結果,甚至以為堅持一種實用主義或者功能主義的立場就可以避免這些問題。這種主張事實上恰恰夸大了“詞”的功能,很容易陷入到他本來要批判的唯心主義的觀念論中,忽略這種“詞”的背后實際依然是“物”,即權利法治觀的背后乃是特定階層獲取國家權力之后將自己的特殊利益上升為普遍的法律的過程,這種權利主義法治觀之所以以普適主義的面目出現恰恰是為了隱蔽特定階層的特殊利益。唯有如此深入到“詞”背后的“物”,才能真正揭示為什么“詞”與“物”出現分離,這種分離與“詞”本身沒有關系,而是與背后的“物”有關。正是在這個意義上,我們才能真正理解西方文化左派的實質。二十世紀類似福柯這樣的西方左派思想家以一種后現代的立場創造出一堆又一堆玄妙的概念和理論,但最終都集中在“詞”的世界,而忽略了“物”,從而真正遠離了馬克思所關注的現實政治生活,變成了書齋中的文化左派。從此,他們不再關心經濟不平等的階級問題,而陷入到性別、族性和認同之類的文化問題。[34]由此,批判法律理論就會陷入到堂吉訶德式的與“風車”作斗爭的虛假批判之中,關注“批判的武器”而忽略“武器的批判”。這無疑是西方左派文化批判理論影響下美國的批判法律運動本身所面臨的困境。[35]

更值得注意的是,這種后現代理論在有效地解構西方普遍主義價值觀念的同時,也會自覺不自覺地轉向解構中國文化傳統中的普遍主義價值觀。由此,我們所關心的“中國”就只剩下物”“實踐”“經驗”“制度”,而不可能有任何關于美好生活的追求。由此法律多元主義背后的“西方”與“中國”“現代”與“本土”的對峙也就喪失了文化價值層面的意義,一切都還原為赤裸裸的“權力”或“實力”。這不僅是一種現實主義的立場,更是一種社會達爾文主義乃至尼采式的虛無主義立場。這種理論的潛在傾向才會讓我們真正關注什么才是“根本的根本”。正是由于蘇力所采用的后現代理論本身面臨內在難題,我們才能理解在蘇力理論基礎上,馮象和趙曉力后來發展出來的批判理論路向。馮象的批判法律理論恰恰針對蘇力所面臨的“詞”與“物”的分離,而趙曉力的批判法律理論則針對的是有可能被解構掉的中國人的文化價值觀念問題。

 

三、對“法治”的批判:馬克思主義與政法傳統的遺產

和蘇力一樣,馮象有著非常深厚的文學功底,也曾經專門討論過文學中的法律問題。[36]但是,馮象與蘇力的理論主張和寫作風格有很大的差異。如果用伯林關于思想和寫作風格中“狐貍”和“刺猬”的比喻,[37]蘇力無疑屬于“狐貍”類型。他可以在不同的場合采用各種不同的理論、概念和修辭進行全面而豐富的論證,而這種論證具有明顯的法律人的職業特征,以論辯、反駁為目的,而不是以理論建構為目的。比較而言,馮象同樣受過美國法學院的職業化訓練,甚至專門從事商業律師事務,但如果不是寫作相關的專業的具體法律問題,馮象的寫作風格中看不出美國法律人的論辯特征,他更像伯林意義上的“刺猬”,文章短小精悍,理論也非常簡單純粹,關鍵時刻往往一劍封喉。然而,在批判法律理論的譜系中,他們兩人的差異不是這種寫作風格上的差異,而是理論主張中的根本性差異。馮象在蘇力理論的基礎上更向前邁進一步,將批判法律理論推向一個高峰。

  (一)對資本帝國“法治行省”的批判:馬克思主義的復活

蘇力的批判法律理論僅僅指向“一種法治理論”,即一種西方化的普適主義的權利法治論,但蘇力對“法治”本身并沒有批判。相反,他試圖建構一種理想的中國法治,一種吸納本土資源或中國人生活經驗的中國法治。而馮象在蘇力的文章中恰恰看到了這種對“中國法治”的烏托邦幻想。這種幻想首先就體現在蘇力著眼于秋菊的“困惑”,從而將中國鄉村社會的習慣法想象為自成一體的法律體系,它有自己的權利界定和話語體系,有自己的糾紛解決方式,從而與國家法體系一樣,構成了法律多元主義的格局。馮象敏銳地意識到,秋菊要一個“說法”就表明鄉村習慣法無法解決秋菊面臨的問題,以至于秋菊才不得不訴諸更高的法,也就是國家法。因此,秋菊挑戰的不是國家法,而恰恰是在挑戰鄉村習慣法,恰恰是習慣法內部糾紛解決機制的失效才使得秋菊走向了打官司的道路。如果說蘇力關注秋菊的“困惑”,馮象則更關注秋菊所要的“說法”。事實上,眾多對“秋菊打官司”的解讀,都注意到這個問題,也從“說法”的角度重新解讀。[38]

然而,馮象對這種鄉村習慣法“烏托邦”想象的批判,并不意味著馮象就是站在蘇力對立面的那個為了“說法”而斗爭的權利法治論者。[39]相反,馮象對隱含在蘇力理論中的那個“法治”,無論“秋菊的法治”還是“中國的法治”都展開了批判。表面上看,馮象使用的理論都是蘇力所采用的,比如他們都會借助福柯理論中的“詞”(法治的話語構造)與“物”(法治的實踐運作)的分離。但是,他們用這些理論的批判指向卻有所不同。蘇力借助福柯的理論強調“西方”權利法治論的“詞”與“中國本土”現實法治的“物”之間的分離,從而突出“西方法治話語”與“中國本土經驗”的對立,并以此來批判西方權利法治論。這種批判理論的論證策略實際上假定法治在西方的歷史經驗中就會出現“詞”與“物”的一致性,因此中國法治也同樣可以實現“詞”與物”的一致性。

然而,馮象卻認為,蘇力假定的法治的“詞”與“物”的一致性實際上是一種“烏托邦”的幻想。現代法治原本就是“一個人為的矛盾的統一體。它之所以能標榜自己比以往任何樣式的法治更加‘理性’、更可預期、更‘不壞’,無非是因為它把不懂得預期它的干預、沒辦法認可它的裁斷的秋菊們放逐到了‘法律意識’或‘權利意識’之外。秋菊的困惑,其實正是法治得以‘現代化’的不可缺少的前提條件。”[40]因此,當蘇力試圖建構一種能夠讓秋菊不那么困惑的、且能欣然接受的“理想”法治時,馮象卻一針見血地指出,蘇力所設想的“理想”法治只能是一種語詞上的、理論中的理想,那是一種“法治烏托邦”的想象,而真實的法治恰恰是要生產出“法盲”,并以“法盲”的存在作為前提條件:

法治現代化作為主導地位的意識形態(文字化、科層化、職業化的意志、手段和說教)的首要任務,便是設法保存并且每日每時地生產出秋菊們來,讓他們成為自己教育、改造的對象,成為非文字化的、“簡樸”的、“自發”的、互相矛盾的、愚昧無知的一個一個的“說法”,以便區別對待,細心保存。在這個意義上,法治的建設或“法律移植”(如果把法律看成西方式法治的產物),雖然離不開“大寫的真理”和普適的權利的宣傳和普及,包括大量的艱巨的“理論工作”,但它本質上不是理論的事業(enterprise)。這倒不是因為老黑格爾說過,理論的貓頭鷹要到傍晚才起飛,而是因為法治(換掉蘇力的一個字)只能是全體人民社會生活,包括他們的斗爭、失敗、壓迫和解放的產物。在這個繼往開來的事業里,每一個秋菊都必須充分認識到自己的“法盲”身份和位置。法律之手插在誰的口袋里,手心里捏著誰家的正義,從根本上說,不是靠哪一種權利話語的分析和解釋能夠預料的。法律因此是遠比秋菊的“說法”要脆弱、多變、難以捉摸的東西,很容易被人操縱利用,常常服務于金錢和權勢。法律,有時候變成了某個人的意志、“威權化的思想”,他說了算;有時候,法律干脆就是“和尚打傘,無法(發)無天”。[41]

由此我們看到蘇力的批判法律理論僅僅指向一種源于西方的權利法治理論,而馮象則在蘇力停步的地方更向前邁進一步,直接批判蘇力心目中的那個或許可以包容法盲秋菊的、理想中的本土法治。如果說蘇力批判的是“詞”,一種法治理論,而馮象批判的則是“物”,是無論發生在西方或者即將在中國建成的那個“法治”。蘇力和馮象雖然都借助福柯的權力譜系學,然而作為西方文化左派代表的福柯,其理論其實是一種退化版本的馬克思主義,他從馬克思激進的歷史唯物主義立場退回到一種相對保守的結構主義之中,以期調和唯物與唯心的哲學分歧。事實上,馬克思主義法理學早就對法治的階級性、暴力壓迫性和虛偽性進行了透徹的批判,其中對虛偽性的批判恰恰就在于指出這種法治在語詞和意識形態塑造中的普遍主義與在現實階級利益中的特殊主義。這種歷史唯物主義的批判比起結構主義理論更具有現實的、物質力量的政治針對性。

蘇力雖然是馬克思理論的同情者,但似乎僅限于同情馬克思的經濟社會理論,他更愿意把馬克思的理論與涂爾干、韋伯、福柯的理論放在一起來使用。而馮象對法治現實的批判幾乎復活了馬克思主義法理學。一句對現代法治服務于“金錢和權勢”的本質揭示和批判勝過了許多后現代色彩的宏大理論。而他的這種馬克思主義法理學的理論鋒芒就直接指向現實的法治進程:

法治在理論上,是全體公民無分階級性別身份貴賤都有發言權的;因為其中幾乎每一項改革,私有財產的每一天“神圣”的攫取,資本再臨中國,每留下一個深深的腳印,都是以許許多多人的貧困、傷痛和流離失所為代價的。……中國正處于法治建設的蜜月期,法律尚未完全職業化,還在努力學習爭取成為資本的語言和權勢的工具,還暴露著它的紅嫩的爪牙。……將來法治建成——我想這要不了太久,不過是資本帝國新設一路行省而已,不是什么了不起的功業。[42]

因此,在馮象看來,對法治依附于資本和權勢的批判將成為“一代學人和批判者肩頭的重任。”[43]只有理解馮象試圖將法治理想連根拔起,將批判法律理論的鋒芒指向法治所保護的“金錢和權勢”力量對弱者的壓迫,我們才能理解馮象在“秋菊的困惑”這篇文章的結尾處講述的“織女星文明”的故事。

很少有人把這個故事與秋菊的故事勾連起來進行分析。“織女星文明”用一個科幻故事講述了一個高級文明與人類文明之間的故事。它建構起高級與低級、“我們”外星人與“你們”地球人的兩重文明和兩重世界之間的差異和支配關系,前者清晰地關注著后者如何生活在他們所設定的游戲中,而后者則對前者的游戲規則一無所知,對前者懷有天堂般的美好幻覺。人類對“織女星文明”的美好幻覺,不就是馬克思所批判的資產階級法治以中立性、非人格化和程序性所展現出來的形式正義給壓迫者塑造的一種公平正義的幻覺嗎?這種美好的“幻覺”實際上掩蓋了“我們”外星人對“你們”地球人的實質性支配。而這種支配不就是“法治”對“法盲”的支配,不就是在《秋菊打官司》電影中每一個懂法律的官員都眼睜睜地看著秋菊盲目地糾纏在幾上幾下的訴訟中所形成的支配嗎?馬克思把這個“我們”與“你們”說成是資產階級與無產階級的關系。在我們這個普遍遺忘了馬克思主義法律話語的社會主義國家中,馮象只能通過科幻故事來教育所有法治的信仰者:你們所滿懷熱情追求的“形式法治”最終會成為套在你們身上的“鐵牢籠”。“法盲因此是建設法治的先決條件和必然產出,是社會法治化以后我們大多數人的名字。”[44] “秋菊的同類還在天真地期待,通過讀書看報或想別的辦法,摘掉‘法盲’的帽子——好比笑話里說的那只掉進奶油罐兒的老鼠,拼命掙扎,不肯絕望。”[45]因此,馮象才說《秋菊打官司》的結尾是一個“O. Henry式的故事結尾”。[46]

事實上,就在《秋菊打官司》電影上映的年代,中國思想界掀起了關于“人文主義精神”衰落的爭論。20世紀八十年代人文主義者所熱切呼喚的現代市場經濟和法治社會真正到來的時候,隨之而來的商業文化和大眾娛樂浪潮淹沒了人文主義思想,人文主義精神也由此走向衰落。[47]因此,“秋菊的困惑”不僅是中國法治進程中普通“法盲”的困惑,而且也是市場—資本時代到來的時候所有人文知識分子的“困惑”,他們沒有想到自己在八十年代的熱情呼喚和鼓動的改革浪潮中最終淹沒了自己。“秋菊的困惑”由此打動了很多人,成為中國迅速邁向現代社會的時代隱喻。

  (二)歷史真理的批判:激活社會主義政法傳統的遺產

除了馮象,大多數學者并不認同“秋菊的困惑”有一個“O. Henry式的故事結尾”,因為他們對中國未來的法治充滿理想,無論是主流學者們所追求的西方式法治,還是蘇力的這種批判理論所追求的充分利用本土資源建設的理想法治。然而,在法治問題上,馮象批判的理論鋒芒絕不會因此妥協。或許,他要批判的根本就不是所謂的“西方法治”,而是正在中國現實社會生活不斷生根的現代法治,因為他深深地意識到改革開放在中國法律現代化進程中要建設的法治究竟是什么。這種法治與西方沒有什么關系,只不過它一開始偶然地從西方的歷史中興起而已。這種法治的背后乃是資本主義,而資產主義從一開始就是全球的。中國法治伴隨著中國改革開放和加入世界貿易組織而不斷成長、成熟,這不過是中國進入資本主義全球化體系的一種特殊歷史方式,因此中國法治充其量不過是全球資本帝國的行省而已。這一點其實馬克思早在《共產黨宣言》中就已經闡明了。任何一個閱讀這篇經典文獻的誠實學者很難不去想象中國的改革開放和加入世界貿易組織的歷史意味。奇怪的是,在我們這個以馬克思主義為正統的社會中恰恰普遍遺忘了這一點,也許這恰恰是人們內心所期待的,故而他們自然歡欣鼓舞地擁抱這種遮蔽了階級面目的權利主義法治。然而,馮象始終堅持不懈地批判和揭露這種法治的暴力性和階級性,而今天越來越多的人生活在蘇力所期待的“工商業社會”“陌生人社會”這樣的“城市”,他們或許會認同馮象的一個基本判斷:大多數人都成為了法治科層機器下的“新秋菊”。所不同的是,秋菊基于中國基層本土傳統的力量來討個“說法”,而大多數被資本主義法治話語馴服的“新秋菊”可能已經麻木到連討個“說法”的意識和力量都喪失了。[48]由此,馮象的批判法律理論就變成了一項新的“啟蒙”教育,把中國人從對西方18世紀啟蒙所帶來的資本主義法治的“迷信”中解放出來。[49]

馮象對現代法治的批判一方面基于馬克思主義學說,另一方面則源于他對基督教圣經的精湛研究。[50]揭示馬克思主義與基督教傳統在西方思想源流中的內在關聯無疑是一項艱巨的學術工作。不過對馮象而言,將基督教學說和共產主義學說有機地融為一體并非基于學術理論的構造,而是基于二者共同指向的核心價值,即追求人人平等的永恒價值和“為人民(上帝)服務”的政治倫理,這個共同核心價值恰恰指向了人類歷史發展的永恒未來。如果說這個永恒未來在共產主義學說中基于一種辯證唯物主義和歷史唯物主義哲學,在末日審判的論述中基于一種宗教信仰,那么隨著智能機器人的出現,資本主義毀滅已成為不可避免的歷史必然。馮象正是從這種“歷史真理”出發對晚期資本主義以及服務于資本主義的法治體系展開批判,人類要想避免隨著資本主義毀滅而最終淪為機器的工具/寵物/玩偶,就必須在機器人還沒有統治人類之前就終結資本主義而走向“人機大同”的理想社會。[51]

因此,馮象的批判法律理論從一開始就不是針對資本主義法治理論展開的,他甚至也不需要建構出一套高深的法學理論。法學理論說到底是法治實踐的產物。他希望將法學提升到“歷史批判”的高度,不僅強調法學研究與歷史現實研究的內在關聯,更強調法學要從歷史發展必然邁向人人平等這個“歷史真理”出發對中國現實中正在與資本主義法治接軌的“新法治”展開批判。[52]比較而言,同樣出于對中國法治進展的批判,蘇力更多從“詞”的層面展開,從而展現出一種實用主義的、功能主義的理論乃至一種“語境論”的方法論在法學問題上的運用,而馮象對現實問題的批判不僅借助于人人平等這個永恒價值,更多是從歷史經驗出發,尤其將中國社會主義政法傳統中展開的人人平等的政治實踐作為一面參考的“鏡子”來觀照正在展開的“新法治”。他的評論集取名為《政法筆記》一方面在展示現代法治進入中國之后如何讓過往的政法傳統發生畸變,從而暴露其中的種種矛盾和難堪,但另一方面也在充分利用政法傳統的資源和遺產來揭露現代法治的虛偽。他將越來越強化的保護“私有”的資本主義新法治稱之為“高法治”,而將弱化“私有”保護強調“公共”的政法傳統稱之為“低法治”,用“低法治”的歷史經驗來批判越來越強化的“高法治”。[53]為此,馮象不斷激活政法傳統中的有益要素作為批判現代法治的豐富的養料,這樣會迫使人們把中國的社會主義政法實踐作為在批判資產階級法治中的有待挖掘和重新闡釋的正面遺產。[54]

比如他在其嫻熟的知識產權領域中用中國社會主義實踐中形成的公共知識產權來批判越來越強化保護的私有知識產權,[55]這大大激發了后來對這個問題更為深入的研究。[56]同樣,“人民大學”被翻譯為Renmin University或許可以一笑了之,但假如有一天“人民法院”或“人民共和國”被翻譯為Renmin’s Court或Renmin’s Republic,我們還能笑出來嗎?[57]中國法治建設的危險就在于西方資本主義法治傳統一支獨大,若缺乏古典禮法傳統和社會主義政法傳統的制約,就會變成一種不受約束的“資本-官僚-法治”的混合怪獸。也許到不了那時,曾經對法治抱有幻想的大多數人就會發現他們在法治機器面前都會變成“新秋菊”。事實上,在對《秋菊打官司》這部電影的眾多解讀者中,只有在現代法治環境中生活的美國教授斯通才能敏銳地意識到電影中的這種卡夫卡式的體驗,才會說出“這個笑話就在我們(指美國人——引者)身上。”[58]或許在多年后的今天我們再讀馮象對法治不斷制造“法盲”的批判,對將法治營造為“織女星文明”般美好幻覺的批判,才能真正理解馮象的洞見。

 

四、“生殖”“香火”與文化保守主義的批判

大多數學者對《秋菊打官司》的理解止步于揭示鄉村習慣法與現代國家法的差異。而趙曉力則進一步深入到秋菊的內心世界,俯身傾聽秋菊想要的“說法”究竟是什么,為什么那個地方如此“要命”以至于秋菊竟然以中國人特有的那種不屈和倔強不斷撞擊“法律之門”?盡管在對秋菊打官司》的研究中,不少學者提到了“地方性知識”,但他們都沒有意識到吉爾茲所說的“地方性知識”不是一套簡單的權利界定和分類體系,其背后有一套完整的與其生活密切相關的關于生活正當性的建構,即韋伯所謂的“意義世界”。[59]

  (一)對“生殖”的信仰:尼采式的浪漫主義?

趙曉力的論文從秋菊所要的“說法”入手,不僅看到她所要的是村長“道歉”這個具體結果,更看到其背后所要爭的那個“理”。恰恰是這個“理”賦予人們在鄉村社會乃至整個國家中的行為正當性。趙曉力非常清楚地指出,秋菊要的“理”說到底是批評與自我批評中的相互道歉和諒解,其中不僅包括村長的道歉,甚至還包括秋菊的男人也要向村長道歉。然而,由于黨委的“缺場”導致秋菊被迫走向“打官司”的法律訴訟。而正是在司法訴訟所引入的法律多元主義的世界中,趙曉力透過兩套權利界定和話語體系而進入到古典與現代兩個不同的意義世界中。

在國家法的權力界定和話語體系中,法律關注的是“肋骨”受到的傷害,而這種侵權法的背后乃是“一套關于‘人’和‘身體’的意識形態,這就是‘勞動力身體’的意識形態。現代經濟學已經把‘人’建構成‘勞動著的主體’,在當代中國的語境中,農民尤其是這樣的主體,或者只能是這樣的主體。秋菊丈夫的身體,只不過是普遍勞動力的具體承載者。所以打擊這個具體身體無非是破壞普遍勞動力,法律重視肋骨的傷,因為是肋骨的傷讓慶來氣短,干不了重活。醫藥費、誤工費是對勞動力身體的補償。這是用金錢這個普遍等價物,補償那個受損的普遍的勞動力。下身?在秋菊看來那才是要命的地方,但相對于數量龐大,取用不竭的農村勞動力總量來說,踢壞萬慶來的下身并不造成勞動力的多大損失,法律完全可以對此視而不見。”[60]

這種對自然界與人類社會中的“力”的想象就來自于現代自然科學和西方啟蒙哲學,整個世界乃是“力”的世界。正如我們在啟蒙思想家霍布斯那里所看到的,人與自然、人與物本質上沒有任何區別,人的認知、人的情感、人的想象乃至我們經常看作人與動物區別的道德、精神世界的文化想象本質上不過是一種力學的運動。唯有將人的行動理解為“力”,一種為榮耀、金錢和權勢牽引的力量運動,才會有自然權利、戰爭狀態、社會契約、法治理論等等一切我們今天看作是天經地義的普遍主義的權利法治論。[61]如果按照吉爾茲的理論,這種權利法治論也不過是一個“地方性知識”,它也鑲嵌在一種自然科學和西方啟蒙哲學所建構起來的作為“公理”的意義世界中。同樣,秋菊之所以關注國家法所完全忽略的“下身”,并將這看作是“要命的地方”,是因為這里涉及到“生殖”,而在生殖的背后乃是“命”,“是子孫后代,是命脈,是香火。”[62]在趙曉力看來,這種信念背后乃是“對于生殖的古老信仰”:

顯然,秋菊相信一種生命力的原始觀念。而張藝謀的這部電影,歌頌的正是這種原始的生命力。從《紅高梁》開始,這就是張藝謀電影的一個基本主題。在那部電影中,他問,中國人還有沒有種?結果,在一幫做燒酒的土匪、寡婦——一些中國的邊緣人那里,找到了這種原始的生命力,這種生命力最終在一場與日本鬼子的殊死搏斗中迸發出來,證明中國人還是有種的;在《活著》中,他講述了一個最沒種的普通中國人富貴,在經歷了戰爭、革命、運動,賭錢氣死了父親,在大煉鋼鐵中失去了兒子,在“文革”中失去了女兒,仍然頑強地活著、并且鼓勵別人活著的故事。這種生命力到了秋菊這兒,就體現在她一遍遍上訪告狀的行動中。如果說秋菊是一個維權先鋒,那么她要維護的,并不是什么她或她丈夫的個人權利,而是一種普遍的生育的權利,一種對于生殖的古老信仰:破壞生殖是最大的犯罪。在張藝謀的電影里,正是這種原始的生命力,這種老百姓生兒育女的基本的本能(basic instinct),讓我們這個民族度過戰爭、革命、運動的劫難,也度過平凡日常生活中的消耗和殺機。這是這個民族之所以生生不息、無法從總體上消滅的真正原因。[63]

若從文學角度看,趙曉力的論文寫作與蘇力的論文寫作分別代表兩種完全不同的風格,蘇力善于以小見大,從個案入手以一種法庭辯論的風格與各種可能的不同意見進行辯駁,從而展現出一個優秀法律人的敏銳、論理與修辭,而趙曉力卻舉重若輕,把一個重要的論述不動聲色地展現在一種簡約、平淡的敘事中。這篇論文本身就是這種文學修辭的一個典范,從文章開頭到每個段落的標題乃至行文節奏和情緒控制,都展現出這種風格。然而,上面這段出現在文章結尾的文字似乎破壞了文章整體的敘述風格,以一種罕見的激情展現出秋菊倔強、堅韌背后的生命力量,并將其上升到支撐中國人渡過近代以來種種“劫難”的精神力量,一種如野草一般蓬勃旺盛的生命力量。這種對自然、原始、旺盛、強勁、堅韌、精神充沛、生機勃勃的生死愛欲本能的贊揚,無疑具有尼采主義色彩,它實際上構成對“物的世界”——一個機械的、利益計算的、缺乏情感的現代法治世界的強烈批判。

這種批判實際上構成了19世紀以來西方浪漫主義和歷史主義對18世紀啟蒙思想的批判。這種批判在法學理論中展現為歷史法學派對法律實證主義的批判。法律不是人為制定的,而是像語言一樣在歷史文化傳統中自然生成的,法律不是對意志和利益的體現,而是對民族精神的體現。[64]如果用趙曉力在文章結尾借助電影片頭唱曲所展現的理論意涵來說,歷史中生成的生生不息的自然法才是“永恒的”,而通過意志而從西方移植的法律不過是“暫時的”。“永恒”與“暫時”的對立乃是古希臘形而上學傳統中本體與現象、“存在”(being)與“變化”(becoming)、“自然”與“人為”的對立。19世紀浪漫主義和歷史主義實際上是與18世紀科學理性的啟蒙哲學爭奪對“自然”的解釋權,即究竟啟蒙思想從科學視角理解的物化的自然是“自然”,還是從土壤、大地上生長出來的生命更加“自然”?所謂“自然”究竟是科學視角下物化的“死的自然”,而是歷史視角下“活的自然”?

  (二)批判法律運動的前史:浪漫主義與自然法的中國形態

如果從“生殖”本能的角度重新審視“自然”“習慣”“傳統”這樣的概念,那么我們能不能將中國歷史文化傳統形成的傳統習慣法看作是真正扎根大地和歷史文化傳統的“自然法”,而從西方移植而來的國家法不過是“人為法”?在這個法理學的根本問題上,我們不僅可以從德國浪漫主義哲學和歷史法學派那里找到這樣的理論資源,而且可以在20世紀九十年代中國法學理論大規模引入英美普通法的觀念中也可以找到類似的觀念。

就在蘇力推動法律多元主義與批判法律研究的同時,同樣持批判法律理論立場的鄧正來則致力于對哈耶克的研究。哈耶克在英美經驗主義基礎上對歐陸唯理主義哲學展開批判,從而建構出“法”“立法”和“公共政策”的法律多元主義。其中,“法”就是在特定歷史文化傳統習慣中形成的一種“自生自發的秩序”,這種法秩序恰恰是理性無法設計的,從而真正展現了自由秩序,英美普通法就是這種自由秩序的典范。比較而言,“立法”基于“人為理性”的設計,其背后是法國啟蒙哲學中的唯理主義。由于人的“有限理性”,若立法不受到這種自生自發秩序的約束,則完全有可能走向自由秩序的反面,這恰恰是“變法”思想及唯理主義哲學思想面臨的問題。正是在“自生自發的秩序”與“人為建構的秩序”“法”與“立法”的二元對立的基礎上,哈耶克建構了“普通法法治國”。在普通法傳統中,習慣法、文化傳統作為自生自發的“法秩序”無疑屬于“自然法”,它本身就高于人依據“有限理性”所制定的國家法。[65]而鄧正來之所以傾力研究哈耶克,恰恰是希望用這種英美傳統中的基于經驗主義的自由主義傳統,來批判中國“變法型法治”及其背后的唯理主義的政治哲學思想。

在“變法、法治建設及其本土資源”“秋菊的困惑”等論文中,蘇力不止一次提到哈耶克的“有限理性”,并用這個概念來批判國家立法的變法模式。然而,如果將這種理論思考貫徹到底,那么蘇力所建立起來的法律多元主義秩序應該顛倒過來,即這不是“國家法”與“本土資源”的對立,而是“自然法”與“人為法”之間的對立。由此,我們不是希望人為制定的國家法如何照顧到本土資源,而是用本土資源背后的自然法理念來批判人為制定的國家法。這恰恰構成了英國普通法傳統拒斥接受歐洲大陸的羅馬法的法理依據。然而,在蘇力開啟的批判法律運動中,不僅歷史法學派的理論視角被遮蔽了,普通法傳統中的自然法理論視角也被遮蔽了。在批判法律運動中,幾乎沒有人試圖從歷史法學派乃至自然法學派的思想中汲取批判國家法背后的法律實證主義思想的理論營養。

需要注意的是,浪漫主義和尼采主義在德國曾經支撐著歷史法學派對德國民法典制定中主張移植啟蒙思想下的“西方”法律傳統(法國拿破侖民法學傳統)的潘德格頓學派展開批判。[66]然而,浪漫主義和尼采主義在中國思想界最為強勁和盛行的20世紀八十年代,這兩種思想在“文化熱”的大背景下,實際上變成批判和摧毀中國古典傳統和政法傳統最強有力的力量。這種批判在“新啟蒙”背景下反而為20世紀九十年代中國大規模移植西方法律掃清了理論障礙,以至于批判法律運動在九十年代興起之際,在法學界處于孤立無援的境地。因此,要理解九十年代以來批判法律運動的譜系,還必須理解八十年代批判法律運動的前史。這里我們不詳細展開對這段法律批判運動前史的討論,但需要指出對后來批判法律運動產生深刻影響的兩點:

其一,浪漫主義與尼采主義在歐洲興起構成了對資本主義理性化的批判,而在20世紀八十年代中國是作為“新啟蒙”的一部分,為九十年代引入與資本主義市場經濟相匹配的權利法治論開辟了道路。尤其需要注意的是,權利法治論本身將傳統自然法理論轉化為自然權利理論,從而終結了自然法與人為法之間二元對立的哲學傳統。自然法作為一種自然權利被當作一種“高級法”吸收到憲法中,并成為整個制定法體系中的公民權利保護問題。[67]“自然法”概念在西方理論傳統中已經喪失了批判力量而走向衰亡,由此自然法與實定法的二元對立變成了道德與法律關系的技術性問題。[68]在美國,這個問題就變成司法審查的問題。在這種背景下,當西方權利法治論在進入中國的那一刻起,它本身就以“自然權利”這種絕對真理的面目出現的。無論在八十年代西方法律文化對中國法律文化的批判,還是九十年代市場經濟的法律對計劃經濟的國家政策的批判,本身就包含著自然法的批判力量。

在這種背景下,蘇力開辟的批判法律運動在理論上無法復興自然法的理論傳統,而只能采用一種后現代主義的“解構”策略,對“自然權利”這種包含著自然法絕對真理的“大寫的詞”展開解構和批判。而在八十年代中西法律文化比較研究中,梁治平逐漸放棄了早期秉持的西方法律傳統對中國法律傳統的批判態度,與主流的法律文化比較研究分道揚鑣,進而在后現代理論基礎上吸納了歷史法學派的思想,提出了“法律的文化解釋”理論,[69]從而基于中國法律文化傳統對現代法律移植運動的變法思路展開批判,梁治平的法律文化解釋理論的轉向實際上推動了文化保守主義的興起,從而構成批判法律運動的重要組成部分。標志著梁治平思想轉向的經典論文“法律的文化解釋”發表于1994年,與蘇力提出“本土資源”和“秋菊的困惑”剛好處在一個時間節點上。而趙曉力十年之后從“要命的地方”切入中國文化傳統和中國人的生存意義,無疑回應了梁治平的“文化解釋”問題意識,接續了中國法律領域的文化保守主義命題。

其二,浪漫主義和尼采主義實際上開啟了歷史主義、相對主義和解構主義的后現代思潮。盡管梁治平和蘇力秉持的理論立場和理論路徑有所不同,但他們開創的批判法律運動從一開始就建立在這種后現代解構主義立場上。梁治平在結構主義和解釋學的立場上,更多主張歷史主義和文化相對主義,而蘇力在結構主義和解釋學的立場上,更多主張功能主義和實用主義。這種后現代主義雖然具有強大的批判和解構力量,但這種后現代的解構立場也同時包含著自我瓦解的力量,從而無法為批判理論提供持久不變的尺度和準繩。而這恰恰也是鄧正來對梁治平的“文化解釋論”和蘇力的“本土資源論”不滿意的地方,他強調批判法律理論必須以建構中國未來理想法治圖景作為目標。因此,在圍繞《秋菊打官司》形成的批判法律理論的譜系中,唯有馮象基于共產主義和基督教的理想圖景能夠始終秉持堅定不移的法律批判立場,而這種理想圖景的建構恰恰在于堅持“人人平等”這個樸素的自然法理念。當然,馮象從來沒有將其理論訴諸自然法理念,畢竟自然法是唯心主義哲學的產物,而馮象恰恰強調人人平等乃是歷史發展的必然。比較而言,蘇力的批判法律理論也就展現為一種就事論事、見招拆招的個案研究的“游擊戰”,這一方面是由于他受普通法訓練所形成的針對法律職業群體發展出來的個案思考習慣,另一方面也是由于他秉持的“語境論”本身就反對任何一種本質主義的立場,而采取一種“后哲學”的解構主義立場。那么,如何理解趙曉力的這種具有浪漫主義色彩的批判法律理論呢?

相信,今天的趙曉力并不滿意這種訴諸生殖本能的尼采主義。需要注意的是,趙曉力在此更多借著張藝謀的電影敘事展開自己的討論。如果說回到電影文本,那么張藝謀早期一系列獲得國際大獎的電影以及他所代表的“第五代導演”的崛起本身就是20世紀八十年代中國思想界批判中國文化傳統、批判社會主義政法傳統的有機組成部分。這些電影文本迎合并強化了西方中心主義對中國文明的“東方主義”式的想象,塑造了一個落后、愚昧、野蠻的中國。然而,趙曉力恰恰是在這種落后和野蠻中讀出了一個粗樸、自然、野性和充滿生命力量的中國。“禮失求諸野”。在中國文明固有的精神力量在精英文化的“大傳統”中被否定的時代,我們唯有在土匪、秋菊這些鄉村邊緣人的身上才能看到殘存的中國文化和文明的力量。這或許是趙曉力試圖借助尼采主義提供的一種新的批判意識:以一種文化保守主義的批判意識重新進入中國文明傳統。

事實上,也是從這個時候開始,趙曉力開始與他此前秉持的法律經濟學立場以及后現代解構主義的批判立場分道揚鑣,轉向了一種文化保守主義的批判立場。這就意味著他必須放棄后現代解構主義,為文化保守主義的批判提供一個哲學尺度和準繩。而恰恰從1998年開始,趙曉力加入其中的“福柯小組”這個“無形學院”在思想理論上完成了從福柯向施特勞斯的轉型,[70]趙曉力的研究也從過去的法律經濟學和法律社會學轉向對美國憲法、中國的生育、婚姻和家庭制度乃至中國文明傳統的研究,把梁治平提出的“法律文化”理論提升到一個更高的哲學層次,即透過文化的表面深入到為中國文明傳統提供價值尺度和整套政教體系的“經學”和“禮學”層面,為批判法律理論提供整全世界秩序的尺度和準繩。

事實上,正是為了對大規模涌入中國人生活的西方文化尋找評判的價值尺度和秩序基礎,中國的文化保守主義開始復興,從而20世紀八十年代以來在西方文化觀照下的現代視角對中國文化的批判轉向了21世紀以來從中國文明自身價值尺度出發對西方文化推動下的現代化進程構成批判。相應地,八十年代從“文化”的角度理解中國文明傳統轉向了21世紀從“經學”和“禮學”這些奠定中國人生存秩序的政教體系來理解中國文明。2004年被看作是推動“文化保守主義”的“抬頭年”或者“復興元年”,[71]而就在2005年,趙曉力的這篇論文從中國傳統中對生育的理解來解讀“要命的地方”。同樣,正是在中國傳統“禮學”提供的家庭倫理視野中,趙曉力對最高人民法院推出的“《婚姻法》司法解釋(三)”進行了最為尖銳的批判,而近年來致力于中國傳統禮學研究的吳飛也參與到這場批判之中。[72]

  (三)何以“要命”:“香火”與文化保守主義的批判

如果從文化保守主義的立場看,要真正理解“要命的地方”之“要命”所在,可能恰恰需要進入到中國人的整全世界秩序中追問“命”本身。因此,《秋菊打官司》中真正重要的概念乃是“命”,既是人之“生命”,又是人之“天命”。在中國文化傳統中,“生命”無法在尼采主義的立場上被理解為高揚野性的生殖本能,而是“生生不息”之“天命”,而“人命”乃是“天命”的重要環節。具體到秋菊和村長,他們顯然無法把生兒育女理解為尼采主義的狂野的生命本能,因為中國文化不是源于日耳曼的原始森林中。在秋菊和村長的意義世界中,“生命”“子孫”后代與遙遠的祖先形成一個完整、生生不息的鏈條。秋菊和村長在這個鏈條上既是短暫的過客,又是不可替代的重要一環。他們的生命意義就在于維系這個完整生命鏈條,而這個生命鏈條通過婚姻網絡的不斷擴展,最終形成一個生生不息、不斷擴展、循環往復的生命網絡。這種生命網絡往小處看就是家庭和家族,往大處看則是國家和天下這樣的“命運共同體”。這個生生不息、不斷擴展和循環往復的生命網絡,完全突破了西方哲學和神學中所預設的“陽光”和“洞穴”“彼岸”與“此岸”“死”與“生”的二元劃分。它既是哲學的,因為它始終是人文主義的、理性主義的、世俗主義的,但它又是神學的,因為它始終關注著生前死后、輪回與再生。更準確地說,我們根本無法用西方的“哲學”“神學”這些概念來理解中國“經學”“禮學”所建構起來的中國文明內在的整全世界秩序。這是一個生生不息、生死如一的世界,一種出世與入世、經驗與超驗、理學與心學融為一體的整全世界秩序。這才是秋菊和村長所共享的意義世界。

如果從這個角度看《秋菊打官司》,整個故事始終是由“命”推動著向前發展。村長為什么要踢秋菊丈夫的“下身”?是因為秋菊丈夫看到村長生了四個女兒卻沒有一個兒子,而且村長老婆又做了結扎手術,就故意罵他“斷子絕孫”。在秋菊與村長分享的這個意義世界中,秋菊丈夫的這句話實際上包含著宗教意義上的惡毒詛咒,甚至比基督教中“下地獄”這樣的詛咒更為惡毒。因為“下地獄”僅僅是個人的事情,而“斷子絕孫”不僅是自己的事情,更牽扯到整個家族和祖先。村長沒有兒子就無法維系這個生生不息的生命鏈條的延續,也自然喪失了自己的生命意義,假如他們家族是一系單傳,則意味著讓他們整個祖先喪失了生命的意義。在這個生生不息的生命網絡中,因為一家“斷子絕孫”不僅導致自己、而且可能導致祖先乃至整個家族無法繼續在整個生命網絡中存活,并因脫離整個生命網絡而徹底墮入無法再生的“虛無”。這才是真正可怕的,比“下地獄”更可怕,因為無法救贖,不可能輪回再生。因此,判斷一個人包括自己的祖先能否加入到這個生生不息的生命網絡中,一個重要標志就是有沒有“香火”。“香火”這個詞來源于承擔著延續家庭生命責任的兒孫每逢節日給祖先上墳祭奠采用的上香和燒紙,由此也就代表子孫后代生命的延續。而整個中國古代禮制中復雜的婚姻、家庭和繼承制度實際上就是圍繞“香火”展開的。沒有兒子就必須要“過繼”甚至“倒插門”,以確保“香火”不斷。

由此,我們才能理解罵村長“斷子絕孫”是怎樣一種具有宗教意味的詛咒。正是這種惡毒的詛咒讓村長瞬加“怒從心頭起、惡向膽邊生”,采取更惡毒的舉動,踢向秋菊丈夫的下身,想讓他也“斷子絕孫”。雖然事情起源于秋菊丈夫的惡毒詛咒,但秋菊丈夫不過是“言語”,而村長卻是訴諸實實在在的“行動”,況且秋菊丈夫是一個普通百姓,而村長是一個同時具有“私家”和“公家”身份的德高望重的權威。因此,在秋菊看來,村長的舉動完全喪失了無論是“公家”身份的村長還是“私家”身份的族長都應該具有的最起碼的道德品質和人倫責任,他從一個具有德行高尚的權威變成了一個實實在在的陰毒小人,由此才有了秋菊一而再再而三地討“說法”。事實上,她要尋求的那個“理”也只有放在這個捍衛“香火”不絕、生生不息的整全世界秩序中才能理解。在這個意義上,我們可以說《秋菊打官司》實際上是一個具有宗教意味的復仇故事。我們只有理解“命”“香火”在中國文明傳統中具有某種宗教含義(也就是所說的“儒教”),才能理解為什么村長寧愿接受法律懲罰也不愿意“道歉”;才能理解為什么村長提供的是一個“同態復仇”的和解方案,讓秋菊的丈夫也踢村長的“下身”;才能理解為什么村長只有在傾盡全力來幫助秋菊生了“兒子”之后才獲得救贖,彼此的復仇欲望得到大和解,村長瞬間變成了秋菊一家人的“恩人”;才能真正理解這個故事的悲劇性:“五·四”運動之后中國進入了新的禮崩樂壞時代,西方“公理”在精英文化層面徹底摧毀了“天理”,[73]而現在又借助國家法無情地摧毀鄉野秩序中殘存的“天理”。

因此,從秋菊的角度看,她所訴諸的絕不是學者們普遍理解的“鄉村習慣法”。事實上,“鄉村習慣法”這個概念本身就是清末法制改革導致禮崩樂壞的產物。恰恰是在西式國家法中心主義的視野下,原本高于法律、在法律之上的“禮”就像失落的天使,一夜之間變成了低于法律、在法律之下的“俗”(習慣)。從這個角度再看清末法制改革中“變法派”與“保守派”的論戰乃至民國時期制定民法典過程中開展的“民商事習慣調查”,我們才能體會這種悲劇性所在,即面對禮崩樂壞的大變革時代,中國人如何努力將文明的薪火小心翼翼地保存在鄉野的“習慣”中。我們今天看起來流落鄉野的習慣法,在中國文明傳統中原本屬于“天道”“天理”或自然法。當秋菊訴諸“公家”的精英體系來尋找這個“理”的時候,原本是希望用這種“天理”的自然法來顛覆西方“公理”奠定的制定法體系,這難道不是一個西方安提戈涅式的或中國竇娥式的悲劇?[74]

事實上,所有人都明白秋菊所要的是超越法律之上的“理”,然而沒有人試圖把秋菊所訴諸的“天理”理解為一種絕對的自然法,理解為可以用來挑戰和批判從西方移植而來的國家法的正當依據和準繩,也沒有人試圖把秋菊理解為安提戈涅或竇娥式的悲劇英雄。當很多人將秋菊“打官司”尋求天理的執拗看作是“個人性格”問題,唯有趙曉力在探尋為秋菊提供強大動力的精神起源過程中似乎有某種暗示。這也證明奠定中國文明政教傳統中的“天理”甚至在批判法律運動主將們的心目中都不存在了。

事實上,恰恰是由于“天理”的死亡導致法律批判運動在現實中節節敗退,批判法律理論面對移植而來的國家法及其憑借法律職業支撐的法律教義學,最終淪為“社科法學”與“法律教義學”之間的技術性對話。[75]在這個意義上,批判法律理論從它策略性選擇后現代解構主義的思考路徑和理論工具開始,就已經埋下了今天衰亡的種子。批判法律運動往往借助西方19世紀以來后現代主義來批判西方18世紀啟蒙思想,整個論戰的話語都是在西方話語體系中展開的。而唯有文化保守主義推動中國文明傳統中“天理”的復活與再生,才能真正激活批判法律理論的精神活力。這或許正是趙曉力目前努力的方向所在。

 

五、初步小結

電影《秋菊打官司》引發法律社會學的討論已經有二十多年。提出“秋菊的困惑”的蘇力毫無疑問成為批判法律運動的開創者。他雖然在語言表達的修辭上非常激烈,甚至以左翼的面目出現,但其批判實際上很溫和,他批判的只是某一種特定的“法治”理論,卻從來沒有批判過法治本身。相反,他始終強調法治是工商業社會或陌生人生活中必須要接受的治理術。蘇力的理論是后現代的,而他的理論主張卻是現代性的。正是這種理論的兩面性導致了其理論的妥協性。他在線性史觀基礎上承認中國必須通過“超前立法”實現國家強大。用他在成名作《法治及其本土資源》的扉頁援引的詩歌來說,“這才是根本的根本”。在這個意義上,蘇力表面上是屬于“新左派”,但卻始終是民族主義者。他所主張的后現代理論可以對任何價值(無論是西方的,還是中國的)進行功能主義的解構,并最終將其還原為“實力”,從而成為現實主義、實用主義甚至尼采主義。

在蘇力開創的批判法律傳統之后,形成了兩個批判的高峰。一個就是馮象所代表的左翼思考,即一種來源于左翼基督教傳統(“保羅主義”)與共產主義思想的混合,堅持以人人平等的人類大同理念對右翼資本主義思潮展開批判,尤其是始終保持著對世界帝國這個資本-權力-法治綜合體的批判。另一個就是趙曉力的研究中所隱含的文化保守主義,即一種基于中國傳統“經學”/“禮學”對于人類生存意義和秩序安排的闡述,對現代法治背后的西方價值觀念形成批判。之所以說是兩個批判的高峰,就在于他們是從不同的價值和精神層面上對中國朝向西方現代性道路展開的批判。再后來,批判法律理論便開始走向衰退,凌斌雖然保持批判姿態,但都已經在“和諧法治”的概念下進行妥協,而此后在章永樂和徐斌對《秋菊打官司》的研究中完全放棄了批判意識并走向了綜合,不僅在理論上消除中國古典傳統的保守主義、左翼社會主義和右翼資本主義之間的內在張力,而且在法治秩序建構中試圖調和、綜合并安頓這三種秩序傳統。[76]我們要理解批判法律理論從批判走向綜合的歷程,必須將其放在這二十多年中國迅速崛起的歷史背景下,甚至放在近代以來中國走向世界的政治場域中,因為學術場域的變化與政治場域的變化原本就是密切關聯的。然而,這種綜合并不一定意味著法律批判運動的結束,反而需要在重建法律多元主義的基礎上,重構中國人的精神生活,從而將批判法律理論推進到新的時代。[77]

在批判法律理論從批判走向綜合的這二十年中,源于西方的現代法律曾經作為一種移植的異質要素迅速融入中國社會生活,如今已成為中國人生活方式中不可分割的一部分。批判法律運動的衰退似乎證明了法律現代化理論及其預設的“變法模式”或“超前立法”的正當性。也許正是預見到了這種現實的后果,法律現代化理論的支持者很少在理論上認真回應批判法律理論。或許他們從一開始就將其目標鎖定在對現實制度的改革和安排上,而非思想理論的表述上。因此,他們更樂于占領面向大眾的公共輿論,更樂于將權利主義法治理論塑造為與權力和制度糾纏在一起的大眾意識形態,始終缺乏動力和能力來回應批判法律理論,缺乏思考如何建構美好秩序的意識和能力。因此,盡管圍繞《秋菊打官司》形成了一個批判法律理論的譜系,但它在法學界乃至更大的法律職業界始終是極少數學者討論和關注的話題,以致批判法律理論在法理學中始終處于邊緣地位,成為少數人的理論事業。這無疑是民主時代的一種常態。畢竟,并非每個人都能理解批判法律理論的關切所在,并非每個人都具有朝向美好秩序的心性。

然而,我們不要忘記,當移植的西方法律成為完善中國法治秩序的豐厚質料時,唯有批判法律運動所展現出的批判反省意識及其指向探索美好生活方式的思考和洞察才能真正為中國法治秩序的未來發展賦予形式和靈魂。在這個意義上,中國法治建構過程中三種法律傳統在多元主義法治框架中的融合絕非意味著批判法律理論的衰亡,而是表明要在新的起點上重新出發。批判與其說指向現實,不如說指向未來。批判法律理論必須始終基于中國法治的歷史經驗對各種法治教條主義展開批判,基于政法傳統中鮮活的政治倫理對法治機器中的技術官僚主義展開批判。“茍日新,日日新。”批判法律理論所激發出來的活力和力量不斷推動法治實踐和法治理論的創新,將為中國文明秩序的重建提供生機勃勃的向上動力。

(學術編輯:章永樂)

(技術編輯:孫競超)

 

【注釋】

*北京大學法學院教授。本文在寫作過程中,陳頎和邵六益幫助提供了相關文獻,段育科協助修訂了注釋文獻,匿名評審人提出了很好的修改建議,特此致謝。文章可能的錯誤由作者承擔。

[1] 參見蘇力:“變法,法治建設及其本土資源”, 《中外法學》1995年第5期,第1-9頁。該文后以“變法、法治及本土資源”為題收入蘇力:《法治及其本土資源》,中國政法大學出版社2004年版,第3-23頁。

[2] 參見蘇力:“秋菊的困惑和山杠爺的悲劇”, 《東方》1996年第3期。該文后收入蘇力:《法治及其本土資源》,中國政法大學出版社2004年版,第24-42頁。

[3] 相關的論述參見強世功:“中國法律社會學的困境與出路”,《文化縱橫》2013年第5期,第114-120頁。

[4] 對“本土資源派”的有關論述,參見鄧正來:《中國法學向何處去:建構“中國法律理想圖景”時代的論綱》,商務印書館2011年版,第213-220頁。

[5] 參見陳頎:“秋菊二十年:反思法律與文學”,《讀書》2016年第9期,第160-168頁;陳頎、強世功(編):《“秋菊的困惑”:法律與文學二十年》,三聯書店2019年版(即出)。

[6] 參見季衛東:“面向二十一世紀的法與社會——參加法社會學國際協會第31屆學術大會之后的思考”,《中國社會科學》1996年第3期,第104-113頁。蘇力:“后現代思潮與中國法學和法制——兼與季衛東先生商榷”,《法學》1997年第3期,第11-19頁。

[7] 在這方面,鄧正來無疑做出了開創性的理論貢獻。他率先展開對蘇力的“本土資源論”和梁治平的“文化闡釋論”的細致梳理和理論批判,而這樣的梳理和批判為他建構中國法治的理想圖景奠定了理論基礎。相關論述可以參見,鄧正來,見前注[4],第139-264頁;鄧正來:《誰之全球化?何種法哲學?開放性全球化觀與中國法律哲學建構論綱》,商務印書館2009年版。

[8] 關于這個問題,我將在另一篇文章“從批判走向綜合:從《秋菊打官司》看批判法律理論的場域”(未刊稿)中加以討論。

[9] 相關討論文章,參見《法治與人治問題討論集》編輯組:《法治與人治問題討論集》,群眾出版社1980年版。

[10] 參見蘇力:《法律與文學:以中國傳統戲劇為材料》,三聯書店2006年版。

[11] 參見(美)波斯納:《法律與文學》,李國慶譯,中國政法大學出版社2002年版。

[12] 參見(古希臘)柏拉圖:《理想國》,郭斌和、張竹明譯,商務印書館2011年版,第82-131頁。

[13] 參見(古希臘)柏拉圖:《法律篇》,張智仁、何勤華譯,上海人民出版社2001年版,第107-134頁。

[14] 韋伯用法律類型學的方式將古代的道德、宗教為主法劃分為“實質非理性”或“形式非理性”的法律。參見(德)韋伯:《法律社會學》,康樂、簡惠美譯,廣西師范大學出版社2011年版,第144-259頁。相關討論亦見(德)施路赫特:《現代理性主義的興起:韋伯西方發展史之分析》,林瑞譯,國立臺灣大學出版中心2014年版,第三章,第77-96頁。

[15] 參見(美)努斯鮑姆:《詩性正義:文學想象與公共生活》,丁曉東譯,北京大學出版社2010年版。

[16] 蘇力:“孿生兄弟的不同命運——《法律與文學》代譯序”,載波斯納,見前注[11],第II頁。

[17] 波斯納,見前注[11],第337-459頁。

[18] 蘇力并沒有注明關于“法律與文學”的這四種關系概括源于何處。就這四種內在關系的理論邏輯而言,我懷疑這里所說的“法律中的(in)文學”,是對law in literature的誤譯。因此,在這里我用“文學中的(in)法律”來取代蘇力的“法律中的(in)文學”。由此可能帶來的錯誤,由我承擔。

[19] 參見趙曉力:“關系/事件、行動策略和法律的敘事”,載王銘銘、(英)王斯福主編:《鄉土社會的秩序、公正與權威》,中國政法大學出版社1997年版,第520-541頁。趙曉力:“知識和雷格瑞的命運:B鎮民事調解的手記”,載李永新主編:《北大尋思錄》,中國社會科學出版社2003年版,第34-38頁。

[20] 陳頎:“秋菊的困惑與解惑:法律與文學在中國”,載陳頎等(編),見前注[5],導言。

[21] “法律現代化理論”實際上是現代化理論在法學領域中的簡單翻版,其基本主張就是中國應當全面接受西方現代法律制度和現代法律價值,從而實現法律現代化。這種理論的變種包括:主張全面移植西方現代的法律制度、推進法律現代化的“法律移植論”;認為實現中國法律現代化的最大障礙在于中國傳統法律文化的影響,而要肅清中國傳統法律文化的影響,就必須全面引入西方的法律文化來支撐現代法律制度的“法律文化理論”;認為中國傳統法律強調義務本位,而西方法律強調人權保護和權利本位,要實現法律現代化就必須確立“權利本位”的法律價值導向的“權利本位論”;當然還包括中國要建設市場經濟就必須通過法律移植來建立現代法律制度的“市場經濟是法制經濟論”等等。鄧正來將上述理論概括為“現代化范式”,參見鄧正來,見前注[4],第59-123頁。

[22] 需要注意的是,“變法,法治建設及其本土資源”是發表在學術期刊《中外法學》上,而“秋菊的困惑和山杠爺的悲劇”發表在當時剛剛創辦的公共評論期刊《東方》雜志上。這兩種不同刊物的不同學術規范要求決定了兩篇文章的不同寫作風格。

[23] 蘇力,見前注[2],第26頁。

[24] 蘇力,見前注[2],第27頁。

[25] 關于法治作為一種“治理術”的討論,參見趙曉力:“通過合同的治理:80年代以來中國基層法院對農村承包合同的處理”,《中國社會科學》2000年第2期,第120-132頁;強世功:《法制與治理:國家轉型中的法律》,中國政法大學出版社2003年版;蘇力:《送法下鄉:中國基層司法制度研究》,中國政法大學出版社2000年版。

[26] 參見蘇力:《道路通向城市:轉型中國的法治》,法律出版社2004年版。

[27] 蘇力:“可別成了‘等待戈多’:關于中國‘后現代主義法學研究’的一點感想或提醒”,《南京大學法律評論》2000年第2期,第139頁。

[28] 托克維爾認為,如果人類社會的發展必然要邁向民主這種人人平等的社會結構,那么面對民主這種歷史的天命,人類唯一能做的就是如何享受民主帶來的好處而同時避免民主帶來的弊害。參見(法)托克維爾:《論美國的民主》(上卷),董果良譯,商務印書館1996年版,第4-18頁。

[29] 參見蘇力:“費孝通、儒家文化和文化自覺”,《開放時代》2007年第4期,第32-48頁。蘇力:“在學術史中重讀瞿同祖先生”, 《法學》2008年第12期,第85-92頁。

[30] 參見蘇力:《大國憲制:歷史中國的制度構成》,北京大學出版社2017年版。

[31] 參見蘇力:“司法解釋、公共政策和最高法院——從最高法院有關‘奸淫幼女’的司法解釋切入”,《法學》2003年第8期,第3-29頁。

[32] 參見武孝武:“朱蘇力談死刑存廢問題”,《上海國資》2011年第7期,第101-103頁。

[33] 參見蘇力:“昔日‘瓊花’,今日‘秋菊’——關于芭蕾舞劇《紅色娘子軍》產權爭議的一個法理分析”,《學術月刊》2018年第7期,第99-118頁。

[34] 參見(美)羅蒂:《筑就我們的國家:20世紀美國左派思想》,黃宗英譯,三聯書店2006年版。

[35] 關于美國的批判法律運動,參見朱景文主編:《對西方法律傳統的挑戰:美國批判法律研究運動》,中國檢察出版社1996年版。

[36] 參見馮象:《木腿正義》,北京大學出版社2007年版。

[37] 參見(英)伯林:“刺猬與狐貍”,載伯林:《俄國思想家》,彭淮棟譯,譯林出版社2001年版,第26-98頁。

[38] 除了本文后面將詳細討論的論文,還可以參見陳柏峰:“秋菊的‘氣’與村長的‘面子’:《秋菊打官司》再解讀”,《山東大學學報》(哲學社會科學版)2010年第3期,第46-53頁。

[39] 事實上,在大多數普適主義的權利法治論的主張者那里,秋菊往往被解讀為一個“為權利而斗爭”的法治新時代的新女性。

[40] 馮象:“秋菊的困惑”,《讀書》1997年第11期,第6-7頁,后以“秋菊的困惑與織女星文明”為題收入馮象:《木腿正義》(增訂版),北京大學出版社2007年版,第52-59頁。

[41] 馮象,見前注[40],第58頁。

[42] 馮象:《政法筆記》(增訂版),北京大學出版社2012年版,弁言,第iii頁。

[43] 同上注。

[44] 馮象,見前注[42],第57頁。

[45] 馮象,見前注[42],弁言,第ii頁。

[46] 馮象,見前注[40],第55頁。

[47] 1994年王曉明等人在《讀書》上發起人文精神大討論,張承志、張煒兩位作家也發出“抵抗投降”的吶喊。參見王曉明編:《人文精神尋思錄》,文匯出版社1996年版;蕭夏林為此專門編輯了“抵抗投降書系”,《憂憤的歸途·張煒卷》,華藝出版社1995年版,《無援的思想·張承志卷》,華藝出版社1995年版。關于這個時期中國思想界的變化脈絡的初步梳理,參見許紀霖、羅崗等:《啟蒙的自我瓦解:1990年代以來中國思想文化界重大論爭研究》,吉林出版集團有限責任公司2007年版,第1-42頁。

[48] 馮象:“新秋菊”,載馮象:《我是阿爾法:論法和人工智能》,中國政法大學出版社2018年版,第160-165頁。

[49] 關于西方三次啟蒙運動及其對中國的影響,參見甘陽:“啟蒙與迷信”,《文匯報》2011年11月28日,第11版。

[50] 參見馮象一系列關于《圣經》的翻譯和詮釋。馮象:《創世紀:傳說與譯注》,三聯書店2012年版;馮象:《寬寬信箱與出埃及記》,三聯書店2007年版;馮象:《信與忘:約伯福音及其他》,三聯書店2012年版;馮象:《摩西五經》,牛津大學出版社2006年版等。

[51] 馮象:“我是阿爾法”,載馮象:《我是阿爾法:論法和人工智能》,中國政法大學出版社2018年版,第176-222頁。

[52] 馮象:“法學三十年:重新出發”,載馮象:《信與忘:約伯福音及其他》,三聯書店2012年版,第191-203頁。

[53] 馮象:“知識產權的終結”“知識產權或孔雀尾巴”“法學的歷史批判”,馮象,見前注[48],第28-46、56-75、47-55頁。

[54] 凌斌就試圖從政法傳統的角度出發,對《秋菊打官司》這部電影進行了重新解讀,參見凌斌:《法治的中國道路》,北京大學出版社2013年版,第139-183頁。

[55] 馮象,見前注[42]引書中關于“法盲與版權”“魯迅肖像權問題”等篇章,第47-57、58-70頁;馮象,見前注[48]引書中“知識產權的終結”“知識產權與孔雀尾巴”等篇章,第28-46、56-75頁。

[56] 參見李斯特:“個體獨創論的解構與重建:基于《烏蘇里船歌》著作權糾紛的研究”,《華南師范大學學報》(社會科學版),2013年第2期,第111-115頁。蘇力,見前注[33],第99-118頁。

[57] 馮象:“下一站,remin大學”,載馮象:《信與忘:約伯福音及其他》,三聯書店2012年版,第258-267頁。

[58] (美)斯通:“喜劇與文化”,胡海娜譯,載陳頎等(編),見前注[5]。

[59] 參見(美)吉爾茨:“地方性知識:事實與法律的比較透視”,鄧正來譯,收入梁治平(編):《法律的文化解釋》,三聯書店1998年版,第73-171頁。

[60] 趙曉力:“要命的地方:《秋菊打官司》再解讀”, 《北大法律評論》2005年第1期,第715頁。

[61] 參見(英)霍布斯:《利維坦》,黎思復、黎廷弼譯,商務印書館1985年版。

[62] 趙曉力,見前注[60],第716頁。

[63] 趙曉力,見前注[60],第717頁。

[64] 關于歷史法學派的相關論述,參見(德)薩維尼:《歷史法學派的基本思想》,鄭永流譯,法律出版社2009年版;余履雪:《德國歷史法學派》,清華大學出版社2011年版。

[65] 參見鄧正來:《哈耶克法律哲學》,復旦大學出版社2009年版。關于普通法作為一種“自然法”的論述,亦可以參見Donald R. Kelley, The Human Measure: Social Thought in the Western Legal Tradition, Harvard University Press, 1990, Chapter 10, pp.165-186.

[66] 關于這場論戰,參見(德)薩維尼、蒂堡:《論統一民法對德意志的必要性:蒂堡與薩維尼論戰文選》,朱虎譯,中國法制出版社2009年版。

[67] 參見(美)考文:《美國憲法的“高級法”背景》,強世功譯,三聯書店1996年版。

[68] 參見強世功:《法律的現代性劇場:哈特-富勒論戰》,法律出版社2006年版。

[69] 參見梁治平(編):《法律的文化解釋》,三聯書店1998年版。

[70] 參見趙曉力:“無形的學院”, 《北京大學研究生學志》2005年第1期,第14-15頁。

[71] “2004:文化保守主義抬頭”, 《外灘畫報》2005年1月18日。

[72] 需要注意的是,對“《婚姻法》司法解釋(三)”的批判是法學界與中國禮學界共同推動的,參見《文化縱橫》2011年第1期“保衛家庭”專題中的相關論文。趙曉力:“中國家庭資本主義化的號角”,《文化縱橫》2011年第1期,第31-34頁;吳飛:“當代中國婚姻的價值缺位”,《文化縱橫》2011年第1期,第35-38頁;馬憶南:“婚姻家庭法領域的個人自由與國家干預”,《文化縱橫》2011年第1期,第45-50頁;顧駿:“司法解釋與生活邏輯的背離”,《文化縱橫》2011年第1期,第39-44頁;強世功:“能動司法下的中國的婚姻家庭——從最高法院關于《婚姻法》的司法解釋談起”,《文化縱橫》2011年第1期,第24-30頁。

[73] 關于西方科學技術背景上的“公理”世界觀取代中國古典的“天理”世界觀的歷史進程,參見汪暉:《現代中國思想的興起》,三聯書店2008年版。

[74] 關于安提格涅與竇娥的悲劇解讀,參見強世功:“文學中的法律:安提戈涅、竇娥和鮑西婭——女權主義的法律視角及探討”, 《比較法研究》1996年第1期,第29-43頁。

[75] 2014年5月31日至6月1日,《法律和社會科學》編輯部、《法商研究》編輯部在中南財經政法大學法學院專門召開“社科法學與法教義學對話會”。《法商研究》為此發表了相關的論文,參見蘇力:“中國法學研究格局的流變”,《法商研究》2014年第5期,第58-66頁;侯猛:“社科法學的傳統與挑戰”,《法商研究》2014年第5期,第74-80頁;陳柏峰:“社科法學及其功用”,《法商研究》2014年第5期,第67-73頁;謝海定:“法學研究進路的分化與合作:基于社科法學與法教義學的考察”,《法商研究》2014年第5期,第87-94頁;邵六益:“社科法學的知識反思:以研究方法為核心”,《法商研究》2015年第5期,第111-119頁;熊秉元:“論社科法學與教義法學之爭”,《華東政法大學學報》2014年第6期,第141-145頁。

[76] 參見徐斌:“教化權、官員倫理與秩序變遷:以《秋菊打官司》中的李公安為分析對象”,載強世功主編:《政治與法律評論》(第三輯),法律出版社2013年版,第145-178頁。章永樂:“從秋菊到WTO:反思國際戰略選擇與國內法律秩序演變的關系”,《武漢大學學報(哲學社會科學版)》,2017年第1期,第28-35頁。

[77] 相關討論參見強世功:“告別國家法一元論:秋菊的困惑與大國法治道路”,《東方學刊》2018年冬季號(總第2期),第43-55頁。

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